Continuamos con la serie de artículos dedicados a la Constitución así como también el debate en torno a esta en Chile. En estos nuevos artículos me propongo abordar los mecanismos por medio de los cuales se puede llevar a cabo el cambio del texto constitucional. Como bien señala el cientista político y académico de la PUC, David Altman, muchos de los problemas de la actual Constitución (no todos) no se deben necesariamente a sus contenidos, sino a cómo fue impuesta, por lo que su pecado es de origen (otros esgrimirán que se comete aquí la falacia genética) lo que significa que nuestra Carta Fundamental carece de legitimidad. Lo anterior se traduce en diversas críticas como que la Constitución carece de un respaldo popular, es anti-democrática o viola el principio de soberanía popular.
2/2- El debate en torno a la Asamblea Constituyente (por Jan Doxrud)
Friedrich Hayek también era un crítico del positivismo jurídico para el cual es ley todo lo que una cierta autoridad declare legal, abriendo así la puerta al Estado policíaco. Hayek señala que Hans Kelsen y su formulación de la “teoría pura del derecho” significó el eclipse definitivo de todas las tradiciones de gobierno limitado. Continúa explicando Hayek:
1/2-El debate en torno a la Asamblea Constituyente (por Jan Doxrud)
8-El debate constitucional en Chile: los cerrojos (por Jan Doxrud)
Los autores del libro“El otro modelo”[1]señalan que la razón por la cual es necesario dar una nueva Constitución al país es porque la vigente es tramposa en el sentido de que constituye un terreno desnivelado del juego. Los autores consideran que en el contenido de la actual Constitución existe un programa neoliberal lo cual puede apreciarse en el catálogo de derechos presentes en este. Añaden los auto
7-El debate constitucional en Chile (por Jan Doxrud)
Por su parte, el movimiento “Marca tu voto” explica en su “Manifiesto” que Chile debe tener una nueva Constitución ya que es su convicción de que la carta magna debe estar legitimada por cada una de las ciudadanas y ciudadanos del país, “construida en común a través de una Asamblea Constituyente que permita el diálogo y el intercambio de opiniones, y que la propuesta final sea sometida a la voluntad soberana del pueblo mediante un plebiscito”. Continúan explicando que la Constitución no representa al Chile actual y añaden que la:
6-El debate constitucional en Chile (por Jan Doxrud)
¿Cuál es el origen de la Constitución chilena? Por lo general serían tres las críticas. En primer lugar fue elaborada bajo una dictadura. En segundo lugar bajo la actual Constitución, el Estado (neoliberal) es de carácter subsidiario y no un Estado Social de Derecho. Otro punto guarda relación con el procedimiento de reforma de la Constitución, aquel apartado en el que se indican los órganos, procedimientos y quórum requeridos para su modificación, por ejemplo el quórum de 2/3 para aprobar, modificar o derogar artículos de ciertos capítulos y 3/5 para el caso de otros artículos. Pero vamos por p
5-Constitución: ¿de qué estamos hablando? (por Jan Doxrud)
Otro autor relevante es el antiliberal Carl Schmitt (1888-1985)cuya teoría se resume, de acuerdo a Monroy, en la reducción de la Constitución a unas decisiones fundamentales.
“La posición decisionistaconsidera que el derecho tiene su raíz en la voluntad, es decisión y no norma. La Constitución no surge ni se establece por sí misma sino que es producto de una voluntad del poder constituyente”[1].
4-Constitución: ¿de qué estamos hablando? Algunas clasificaciones (por Jan Doxrud)
Kelsen quería devolver a la ciencia jurídica su status de ciencia restaurando la “pureza” del objeto, esto es, el derecho. Esto es lo que se conoce como una visión positivista o iuspositivista, en virtud de la cual se analiza el Derecho como un fenómeno autónomo e independiente de consideraciones de tipo moral o ideológicas.
(2) Constitución: ¿de qué estamos hablando? (por Jan Doxrud)
Jellinek cita distintos ejemplos como la Fundamental Orders de Connecticut, que apareció bajo la forma de un tratado entre los colonos y que constituyó la base de la carta que concedió a la colonia Carlos II, confirmada posteriormente por el pueblo en 1776 como Constitución del Estado libre. Explica el autor que al surgir la revolución norteamericana, las 13 colonias ya tenían cartas coloniales otorgadas por el monarca. Jellinek rastrea hasta la Edad Media los orígenes de esta clase de contratos en donde existen dos ideas en las que descansa una Constitución escrita:
(1) Constitución: ¿de qué estamos hablando? (por Jan Doxrud)
Como explicaba Carlos Santiago Nino (1943-1993),el constitucionalismo y la democraciase combinan para formar un sistema de gobierno conocido con el nombre de democracia constitucional. Para muchos, explica el autor, esta forma de gobierno es superior a la “democracia pura” o a un “gobierno democrático no constitucional’.
3/3-¿Qué es el Estado de Derecho? (por Jan Doxrud)
En virtud de lo expuesto por Kelsen el régimen nacionalsocialista de Hitler o la URSS de Stalin serían todos Estados de Derecho. Puede que los dos primeros tengan un sistema jurídico peor que el tercero, pero igualmente son Estados de Derecho. Esta postura reduce el concepto de Estado de Derecho al principio de legalidad.Pero tenemos el problema es que lo LEGAL no necesariamente es LEGÍTIMO y, por ende, no va necesariamente de la mano con el respeto de los derechos de las personas (piense en las leyes raciales o el Apartheid). Por su parte, Mario Bunge, explica que el Derecho al igual que la moral, trata del bien y del mal, por lo que la política no constituye sólo la cuna de la ley positiva sino que también de la lex ferenda, esto es, el taller en donde la ley “positiva” (creada y puesta por los seres humanos) se hace y rehace. Bunge se suma a los críticos que rechaza la pretensión de los positivistas jurídicos (como Kelsen) de separar la ley de la política y de la ética.
2/3-¿Qué es el Estado de Derecho? (por Jan Doxrud)
Existe cierto consenso en relación con el significado del Estado de Derecho, aunque sí existen diferencia con respecto a su grado de abstracción, formalidad/ sustancialidad y generalidad, uso de categorías específicas o universales. ¿Debemos definir el Estado de Derecho en virtud de ciertos fines específicos? ¿Acaso debemos entender el Estado de Derecho al margen de cualquier consideración moral y fines específicos? Al menos existe un acuerdo en que el Estado de Derecho debe traducirse en la práctica al sometimiento, por parte del Estado a la ley, de manera que se proteja a la ciudadanía del ejercicio arbitrario y discrecional del poder
1/3-¿Qué es el Estado de Derecho? (por Jan Doxrud)
En este escrito me propongo abordar el concepto de Estado de Derecho, es decir, un Estado fundado y que encuentra su justificación en el Derecho. Para examinar los conceptos de Estado y Derecho por separado puede dirigirse a los artículos que he escrito sobre estos y que se encuentran al final de los presentes artículos. A pesar de que se asegura (en la Academia) que hay cierto acuerdo en la actualidad sobre qué significa este concepto, la verdad es que esto resulta ser cierto más bien en el plano teórico que en el práctico.