(II) ¿Qué es el Estado de Derecho? (por Jan Doxrud)
¿En qué situación nos encontramos hoy en día en relación con el concepto de Estado de Derecho?
Existe cierto consenso en relación con el significado del Estado de Derecho, aunque sí existen diferencia con respecto a su grado de abstracción, formalidad/ sustancialidad y generalidad, uso de categorías específicas o universales. ¿Debemos definir el Estado de Derecho en virtud de ciertos fines específicos? ¿Acaso debemos entender el Estado de Derecho al margen de cualquier consideración moral y fines específicos? Al menos existe un acuerdo en que el Estado de Derecho debe traducirse en la práctica al sometimiento, por parte del Estado a la ley, de manera que se proteja a la ciudadanía del ejercicio arbitrario y discrecional del poder. En relación a las leyes, estas deben ser estables, prospectivas, claras, promulgadas públicamente y su estabilidad en el tiempo. Otros autores añadirán otras características como el promover el bien común o tener como principal objetivo respetar la libertad individual.
En nuestro días existen, al menos, 4 exigencias para la existencia de un Estado de Derecho. En primer lugar tenemos la primacía o imperio de la Ley.Esto implica que tanto gobernantes como gobernados se encuentran sometidos a esta. Las leyes deben ser generales, transparentes y estables (no inmutables en el tiempo) y prospectivas. En segundo lugartenemos el control de constitucionalidad e independencia judicial que se refiere a la facultad que tienen los jueces para controlar la constitucionalidad de las normas jurídicas. En tercer lugar tenemos la responsabilidad de los funcionarios públicos, es decir, el deber que tienen estos de rendir cuentas ante los jueces, Congreso y opinión pública. Otro componente que suele añadirse es la efectiva separación y autonomía de los poderes (ejecutivo, legislativo y judicial), una técnica de organización constitucional de frenos y contrapesos (check and balances). Así, tenemos que ya no es suficiente que los poderes estén separados, sino que estén contrapuestos unos contra, pero también deben existir comunicación de uno con los otros. Ahora bien, la teoría de la división y autonomía de los poderes no deja, en muchas ocasiones, de ser un mito, puesto que en la práctica no se da del todo tal separación y autonomía. Junto a estos poderes también tenemos los denominados órganos constitucionales extrapoderes.
Como explica Víctor Bazán, se trata de los órganos públicos estatales no ubicados en la esfera de la tríada clásica compuesta por los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial. Ejemplos de esto es el Ombudsman sueco, el Defensor del Pueblo en Bolivia o el Tribunal Constitucional (T. C) en Chile. En Chile tenemos el TC el cual ejerce un control de constitucionalidad el cual ha levantado polémicas ya que se le crítica de ser una cámara paralela al Congreso pero que, a diferencia de éste último, no tiene un carácter democrático.Como explica Rodolfo Vázquez, una de las características centrales del Estado “liberal igualitario” de derecho es la facultad que tienen los jueces para ejercer un control constitucional de las normas jurídicas que dictan los órganos democráticos como el legislativo o el ejecutivo. Como ya señalé, esto ha generado cierto rechazo hacia este organismo por constituir un poder contramayoritario que vendría a torcer la voluntad mayoritaria de la ciudadanía. La cuestión claves es que, como apunta Vázquez, si los jueces sólo se limitan a aplicar la ley o la Constitución, la falta de legitimidad del Tribunal Constitucional sería irrelevante, puesto que los jueces procederían como “técnicos” jurídicos.
Por último tenemos otro componente crucial del moderno concepto de Estado de Derecho y es el respeto de los Derechos Humanos. Aquí entramos en un problema y es que rara vez un Estado reconoce que viola los Derechos Humanos (DDHH)y, por el contrario, esgrimirá razones de “Seguridad Nacional” para justificar aquel actuar que es considerado como una violación a los DD.HH. También en estas situaciones suelen chocar, por un lado, las ONGs u organismos internacionales con la soberanía nacional que el gobierno de turno reivindicará frente a las imputaciones exteriores, de manera que rechazará las acusaciones como intervencionismo. En suma, se enfrentan el derecho nacional con el derecho internacional. En palabras de Víctor Bazán:
“(…) es condición irrecusable para todo Estado que se precie de “democrático” y, en consecuencia, respetuoso de los derechos fundamentales, honrar y cumplir los compromisos adquiridos al suscribir y ratificar instrumentos internacionales en la materia. (…) toda interpretación de la normativa subconstitucional (leyes, decretos, etc.) no podrá prescindir válidamente de aquellos elementos ni soslayar la obligatoriedad de ser encauzada de conformidad con la Constitución, el derecho internacional de los derechos humanos y, en el marco regional, los pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), sin eludir tampoco la fuerza preceptiva de las recomendaciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (Comisión IDH) y de otros órganos internacionales de supervisión en la materia”.
Así, un Estado de Derecho en la actualidad no sería sinónimo ni puede ser reducido a un “Estado de legalidad”. Hubo y existen aún autores, como el ya mencionado Hans Kelsen, que sostienen que todo Estado es un Estado de Derecho puesto que poseen un ordenamiento jurídico. En su “Teoría Pura del Derecho”, Kelsen explica que el Estado es un orden que regula la conducta de los seres humanos. Añade que tal orden que organiza la coacción social debe ser idéntico al orden jurídico, lo que lleva a la consecuencia lógica de que hablar de “Estado de Derecho” es un pleonasmo puesto que todo Estado es uno de Derecho. Para Kelsen, el comprender esto trae como consecuencia difuminar el dualismo existente entre Estado y Derecho que, para Kelsen, no hace más que recordar el dualismo contradictorio de Dios y el mundo. Continúa explicando el autor que la pretensión de legitimar el Estado presentándolo como uno fundado en el Derecho (entendiendo por éste un orden jurídico) resulta ser enteramente vana. En palabras de Kelsen:
“Todo Estado está necesariamente fundado sobre el derecho si se entiende por esto que es un orden jurídico. Un Estado que no fuera o que aún no hubiera llegado a ser un orden jurídico, no existe, ya que un Estado no puede ser otra cosa que un orden jurídico”.
Así, el jurista austriaco explica que no concuerda con aquellos teóricos que argumentan que un Estado sólo está fundado en el Derecho si garantiza los derechos individuales, permite el control de la legalidad de los actos estatales y asegura la formación de normas jurídicas según los métodos democráticos. Para Kelsen lo anterior constituye un prejuicio del Derecho Natural. A esto añade el autor:
“Para una teoría positivista consecuente consigo misma el derecho (o el Estado) sólo puede ser un orden coactivo aplicado a la conducta de los hombres y esto no comporta ningún juicio sobre el valor de dicho orden desde el punto de vista de la moral o de la justicia. El Estado no es ni más ni menos jurídico que el mismo derecho”.
En la misma línea de pensamiento escribió el filósofo Joseph Raz:
“Un sistema jurídico no democrático, basado en la negación de derechos humanos, en una gran pobreza, en segregación racial, en desigualdad sexual y en la persecución religiosa puede, en principios, conformarse a los requerimientos del Estado de derecho mejor que cualesquiera de los sistemas jurídicos de las más ilustradas democracias occidentales. Esto no significa que este sistema sea mejor que aquellas democracias occidentales. Sería un sistema jurídico inconmensurablemente peor, pero sobresaldría en un aspecto: en su conformidad al Estado de derecho”.
Hans Kelsen (1881-1973) y Joseph Raz
Como comentaba Edgar Bodenheimer, Kelsen lleva a su forma más extrema la idea de que el Estado y el Derecho son la misma cosa. En otras palabras, Kelsen toma distancia de aquellos teóricos que defienden la idea de que el Derecho sea superior al Estado o el Estado sea superior al Derecho. Así también se aleja de quienes afirman que Estado y Derecho sean aspectos de una misma cosa. Para Kelsen, comenta Bodenheimer, Estado y Derecho son totalmente y sin reservas idénticos, lo que se traduce en que todo acto del Estado es, a su vez, un acto jurídico. Añade Bodenheimer: “El poder del Estado es meramente la suma total de normas coactivas válidas en una sociedad dada; lo mismo es el Derecho”.Por su parte, Bernardino Bravo Lira afirma que en ninguna otra parte del mundo se llegó tan lejos como en Europa en la anulación del Estado de Derecho por el positivismo legalista. Añade que esto se ve confirmado en la práctica por el régimen nacional socialista en Alemania así como por el marxismo - leninismo a nivel internacional. Pero Bravo Lira también incluye a los gobiernos socialdemócratas por la legalización del “sin derecho” del aborto y eutanasia.
Esta postura de Bravo lira nos dice que el derecho no se forma a partir de las leyes, ya que son las leyes las han de formarse a partir del derecho vigente. Así, el autor afirma que el positivismo legalista hace tábula rasa de la milenaria distinción entre lo que es derecho en sí mismo por ser justo, y lo que es derecho en virtud de una decisión del poder. El Derecho se opondría así a las leyes que emergen fruto de acuerdos entre partidos políticos y que obedece a modas efímeras.
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