(I) ¿Qué es el Estado de Derecho? (por Jan Doxrud)
En este escrito me propongo abordar el concepto de Estado de Derecho, es decir, un Estado fundado y que encuentra su justificación en el Derecho. Para examinar los conceptos de Estado y Derecho por separado puede dirigirse a los artículos que he escrito sobre estos y que se encuentran al final de los presentes artículos. A pesar de que se asegura (en la Academia) que hay cierto acuerdo en la actualidad sobre qué significa este concepto, la verdad es que esto resulta ser cierto más bien en el plano teórico que en el práctico. La realidad es que nos encontramos en terrenos conceptuales complejos, tal como sucede cuando se abordan conceptos familiares pero tan poco diáfanos como el de democracia, Derecho o Estado. Como señaló el filósofo del Derecho Joseph Raz, existen ciertas ideas políticas que capturan la imaginación de un gran número de personas y que terminan por transformar tales ideas en eslóganes que tienen poca o ninguna relación con el ideal que originalmente designaba.
El concepto de Estado de Derecho cuadra también con lo expresado en la frase anterior. Hoy se acusa a países de carecer de un Estado de Derecho, pero tal aseveración, como es de esperar, no es compartida por los países acusados. Pareciera que, sin saberlo, algunos gobernantes reducen o entienden el Estado de Derecho tal como lo hizo el prestigioso filósofo del Derecho austriaco Hans Kelsen (ya me referiré a su idea básica). Me refiero a que Estado de Derecho = Estado de Legalidad. En nuestros días podemos leer declaraciones tales como que en Chile no existe un Estado de Derecho puesto que se vulneran los derechos de ciertos pueblos originarios o porque se pretende legalizar el aborto en 3 causales. ¿Serán ciertas estas aseveraciones? ¿Debemos pensar el Estado de Derecho como algo que esta o no presente?
Además de dilucidar el concepto de Estado de Derecho, me propongo examinar su relación con las actuales democracias constitucionales. Así, por ejemplo podemos preguntarnos:
1) ¿existe en Venezuela o Arabia Saudita un Estado de Derecho?
2) ¿Puede haber un Estado de Derecho sin democracia?
3) ¿Puede haber una democracia y aún así no respetarse el Estado de Derecho?
4) ¿Acaso la mera existencia de una Constitución garantiza el respeto de un Estado de Derecho?
Mi respuesta a la primera pregunta es un no, mientras que a la segunda y tercera pregunta respondo con un sí, mientras que la cuarta pregunta respondo nuevamente con un no. Más adelante veremos el por qué. El término en cuestión, si bien no fue acuñado por el político, embajador y académico alemán, Robert von Mohl (1799-1875), sí fue él quien lo popularizó en “La Ciencia Política Según Los Principios Básicos Del Estado De Derecho”. A von Mohl se le debe también crédito a sus aportes a la teoría sobre la sociedad, entendida como un cuerpo intermedio entre el Estado y el individuo.¿Qué significado tenía el concepto Estado de Derecho para von Mohl?Este concepto hace referencia a un Estado donde la autoridad encargada de imponer la ley también se somete a ella,o sea al imperio de la ley. La ley, por ende, no es un instrumento del poder para someter a la población, puesto que la ley limita al poder mismo. En suma, no basta con una “primacía de la ley” puesto que agotaríamos el concepto de Estado de Derecho en el principio de legalidad. Es por ello de relevancia el “imperio de la ley”, entendido por algunos autores como una suerte de postulado metajurídico o exigencia ético-política que está más allá del derecho positivo.
Cabe precisar que el concepto de Estado de Derecho ha evolucionado en el tiempo, tal como lo destaca Bernardino Bravo Lira. Así, por ejemplo, tenemos el Estado administrativo de Derecho, el Estado legal de Derecho, El Estado judicial de Derecho y otros añaden un Estado Constitucional de Derecho y Estado Social de Derecho. Para Bravo Lira el Estado de Derecho no es una novedad del siglo XIX aúncuando resulte ser cierto que el concepto alemán de Rechtsstaatse acuñó en ese siglo. En otras palabras, para el académico chileno el Estado de Derecho, como realización histórica (concreta y tangible), es anterior al concepto mismo. Otro punto importante es que el Estado de Derecho, como realización histórica, es cambiante y múltiple, según los pueblos y las épocas.
Como ya señalé, tenemos el Estado administrativo de Derecho(propio del absolutismo ilustrado), que no es sino la primera fase del Estado Modernizador que coloca el énfasis en el gobierno eficiente y realizador, conforme a los dictados de la policía y encuadrado dentro de un marco legal cuya custodia se institucionaliza a través del parlamento, comenta Bravo Lira. Tal fue el Estado de Derecho que prevaleció en Chile desde Diego Portales hasta Manuel Montt, añade el mismo autor. Tenemos, en segundo lugar, el Estado legalista de Derecho que, en el siglo XX, sirvió de armazón tanto a un Estado de Derecho liberal como a uno de carácter totalitario. Esto se debe, como apunta Bravo Lira, a que el procedimiento legal lo legitima todo, de manera que al gobernante le basta atenerse éste para poder hacer cualquier cosa. Frente a esta segunda forma de Estado de Derecho surge una tercera que es una reacción al Estado legalista. Una tercera forma que destaca Bravo Lira es el Estado Judicial de Derecho cuyos orígenes se remontan en Iberoamérica hasta el siglo XVI.
Como explicaba el jurista italiano Danilo Zolo (1936 - 2018), el Estado de Derecho, fue fruto de 4 experiencias históricas a saber. En primer lugar tenemos el “rule of law” inglés en donde se establecen por primera vez la separación entre poder político y aplicación de la ley. Tal como defendió Edward Coke (1552 -1634), existía una supremacía de la ley consuetudinaria o “common law” frente a las decisiones de la monarquía. En otras palabras eran los jueces y leyes del país los encargados de limitar el poder del rey y de cualquier poder arbitrario así como proteger los derechos de los individuos . La segunda experiencia histórica destacada por Zolo es la tradición del Rechtsstaat alemán que se divide en 2 momentos. El primero es el liberal en virtud del cual el Estado de Derecho se establecía la libertad como el valor más elevado y el rechazo del Estado déspota y teocrático que atenta contra los derechos fundamentales garantizados por la Constitución. El segundo momento del Rechtsstaat es el conservador, siendo uno de sus máximos representantes Georg Jellinek para quien todo derecho es creado por el poder del Estado o permitido por éste.
La tercera experiencia históricala constituye el “rule of law” estadounidense que nació marcado por una clara separación de poderes y la protección de los derechos fundamentales de los individuos (Bill of Rights).
La cuarta experiencia histórica es el État de Droit que constituyó un cambio político radical en Francia puesto que ahora el monarca ya no estaría por sobre de la ley. Sería la voluntad popular encarnada en el Parlamento la encargada de administrar la ley. La tradición delÉtat de Droittomó distancia de la idea estadounidense de un control constitucional por parte de los jueces. La idea básica del État de Droit, postulada Raymond Carré de Malberg (1861-1935) es que el Estado se somete él mismo a un régimen de derecho y los derechos ciudadanos se encuentran protegidos del ejercicio arbitrario del poder.
En el caso específico de Chile, la primera fase del Estado de Derecho abarca desde la Conquista hasta la Ilustración (entre 1540 - 1760). Bravo Lira explica que son tres son los elementos que configuran este Estado Judicial de Derecho: Gobierno, Judicatura y Pueblo, articulado como una comunidad política. En el Chile de aquel entonces le correspondía a la Real Audiencia (tribunal del rey y máximo tribunal del Reino) velar por la “efectiva vigencia del derecho en las actuaciones de los gobernantes y de los cuerpos y personas que componen el reino”. Siguiendo con el caso chileno, tenemos que el Estado Administrativo de Derecho comprenden aproximadamente desde la década de 1760 a 1860. Este largo período se caracteriza por el fortalecimiento del gobierno y su rol central que comienza a jugar dentro del Estado. Junto a esto, explica Bravo Lira, se inicia una reducción de la actividad del pueblo que comienza a concentrarse en una minoría oligárquica. También pierde preeminencia la judicatura que sede su relevancia al gobierno o, para ser más preciso, su papel de garante del orden instituido pasa ahora al Presidente “a quien corresponde mantener al gobierno identificado con los intereses supremos y permanentes del Estado, por encima de los partidismos”, explica Bravo Lira.
A esto añade el mismo autor: “En efecto, el presidente reúne en sus manos el mando militar, sobre un ejército modernizado, y el mando político, sobre una Administración, que viene a ser, según se ha dicho, una suerte de ejército civil”. Con el tiempo se ocurrirían otras innovaciones como la introducción del constitucionalismo y, junto a éste, un parlamento encargado de regular la gestión presidencial y la disminución del poder de la Judicatura que se limitaría a causas civiles y penales. Una tercera fase del Estado de Derecho en Chile, de acuerdo a Bravo Lira, es el “Estado Legalista de Derecho” que se extiende desde la década de 1850 hasta 1973. Este se caracteriza por lo que Bravo Lira denomina como el “reinado de la ley y la dictadura de una Nomenklaruta partidista”.Esto significa para el autor que los partidos políticos se transformaron en árbitros de la constitución y las leyes, lo que se traduce en una erosión de la legalidad y la transformación del Estado constitucional en un Estado de partido, el cual puede ser monopartidista o bipartidista. En palabras del académico chileno:
“El ambicioso reinado de la ley, naufraga así en dictadura de una Nomenklatura. Para los chilenos que no pertenecen a ella -casi todos- y que, por tanto, no hacen la ley, esta deja de ser sinónimo de seguridad para trocarse en fuente de incertidumbre y amenaza. En suma, el Estado constitucional se desliza hacia un Estado de partido. Lo que algunos llaman partitocracia”.
El autor señala que en Chile, durante el gobierno de Salvador Allende y la Unidad Popular, la presión ejercida por los partidos ideológicos en contra de las instituciones establecidas desembocó en un desdoblamiento de la legalidad cada vez más marcado. A esto añade Bravo Lira:
“El propio presidente Allende habla de dos legalidades, la socialista , impulsada por su gobierno, y la capitalista, imperante en Chile. De hecho, durante su gestión el empleo abusivo de los poderes y medios de acción presidenciales, antes creciente, pero todavía excepcional, se convirtió en sistema. Se lo designó como vía de los resquicios legales, recuperados de una gobierno de facto en Chile: la breve República Socialista (1932). Bajo Allende, en cambio, los resquicios legales se emplean abierta y sistemáticamente para sobrepasar la legalidad vigente, según lo explican sus propios teóricos”.
Interesante resulta el estudio realizado por Cristián Villalonga de la figura del jurista, académico y asesor jurídico de Allende: Eduardo Novoa Monreal (1916-2006) Como indica el estudio que se centra en la evolución de su pensamiento, Novoa Monreal termina por concebir el Derecho como un mero instrumento coercitivo que favorece a la clase dominante, muy en la línea de pensamiento de autores soviéticos como P. I. Stuchka (1865-1932) y Evgeny Pashukanis (1891-1937). De esa manera, el Derecho podía ser utilizado también como instrumento contra aquella clase social que impide cualquier tentativa de cambio. Para ello, Novoa Monreal tuvo que realizar un verdadero proceso de vaciamiento del Derecho de su contenido intrínseco. Finalmente, bienes sabido que con el golpe militar el Estado de derecho no fue restituido, la democracia fue suprimida y se instauró una dictadura cívico-militar. Pero tras el final de la Dictadura, Chile entra en una fase de reconstrucción, bajo un nuevo escenario internacional (fin de la Guerra Fría y el humillante fracaso del proyecto socialista) de su democracia y la reinstauración de su Estado de Derecho.
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