2) El debate en torno a la Asamblea Constituyente
Pasemos ahora a revisar las clases de Poder Constituyente:
a) Poder Constituyente Originario es aquel que funda un Estado o que cambia la constitución de un Estado luego de una Revolución. Este recibe también el nombre de Poder Constituyente Absoluto, Político, Revolucionario, Fundacional o en Etapa de primigeneidad. Este tiene como titular del poder al pueblo o la comunidad. Este es considerado como el verdadero Poder Constituyente, se da principalmente en casos tales como revoluciones, de manera que su carácter medular es el de destruir todas las instituciones preexistentes, creando asó nuevas instituciones o Estados.
Este Poder Constituyente no tiene restricciones puesto que, siguiendo a Sieyès, su carácter es extraordinario, supremo y directo, algunos autores. El poder constituyente, de acuerdo a Sieyès, no está sometido de antemano a una constitución dada y añadía que la nación, que ejerce el más grande e importante de sus poderes, debía encontrarse en esa función libre de toda sujeción. Ahora bien, para Sieyès no era necesario que los miembros de la sociedad ejercieran individualmente el poder constituyente, pudiendo depositar su confianza en representantes que sólo se reunirían en asamblea con ese objeto, sin poder ejercer por sí mismo los poderes constituidos. Los poderes constituidos son el conjunto de órganos e instituciones creadas por el Poder Constituyente. Es importante entonces tener en consideración que aquellas personas que componen la Asamblea Constituyente son delegados y no representantes ya que si fuesen representantes, entonces la soberanía residiría en estos, cuando en realidad la soberanía reside en el pueblo.
b) Poder Constituyente Derivado: es aquel cuyo ejercicio esta regulado y limitado por el poder constituyente originario a través de la Constitución. También recibe el nombre de Poder Constituyente Jurídico o Reformador. Cabe señalar que no se acepta esta clase de Pode Constituyente, ya que este último es siempre originario.
Límites del Poder Constituyente: no hay que pensar que el Poder Constituyente carece de límites ya que este se encuentra circunscrito a límites jurídicos externos, por ejemplo, tendrá que restringirse al territorio de ese Estado particular reconocido internacionalmente, y no podrá desconocer los tratados internacionales firmados por el régimen anterior o el derecho internacional. También se habla de limitaciones metajurídicas. La primera es la limitación de finalidad, esto es, se persigue un objetivo claro: el orden y no la anarquía. En segundo lugar está la limitación de índole histórica y sociológica, es decir, que no se puede ignorar la evolución histórico-política de la nación y menos aún desechar toda la tradición y hacer una suerte de tábula rasa del pasado.
Características del Poder Constituyente:
a) Es supremo. No es constituido y no depende de ningún poder anterior. Es supremo, porque se coloca encima de los demás poderes que va a constituir.
b) Es extraordinario. Porque es único. Solo se presenta en circunstancias muy especiales, como en las revoluciones, y solo ocurre una sola vez.
c) Es directo. Porque proviene directamente de la voluntad del pueblo.
d) Es soberano. Porque a través de esta potestad el pueblo puede establecer lo que mas le convenga y porque no se encuentra sometido de antemano a ninguna norma.
e) Es incondicionado. Porque establece su ordenamiento jurídico de la manera que el pueblo quiera.
A estas alturas debemos tener claro que el Poder Constituyente se identifica con el pueblo y la soberanía, es decir, es el pueblo el que erige la Constitución. La Asamblea Constituyente es aquella designada por el pueblo con el objetivo específico de dialogar y discutir con el objetivo de diseñar una nueva Constitución. Esta “Constituyente” puede ser originaria o derivada.
La Constituyente es originaria cuando surge del rompimiento de un orden, sea este constitucional o no. La Constituyente es derivada cuando la institución está prescrita en el texto constitucional o cuando su viabilidad jurídica se lleva a cabo dentro de los cauces constitucionales, por lo que no existiría un rompimiento de orden constitucional.
De acuerdo al académico keniano Yash Ghai, en una sociedad en conflicto, como sería el caso de la chilena, el proceso de formulación constitucional debe cumplir la función de promover la reconciliación entre los grupos enfrentados. Añade el mismo autor:
“El propio proceso debe estar diseñado e implementarse de forma tal que fortalezca la unidad nacional y el sentido de una identidad nacional en común, lo cual no se logrará si no se trata de un proceso inclusivo en el que todos se sientan involucrados, y no solo las partes activamente involucradas en el conflicto”[2].
Yash Ghai, académico de Derecho Constitucional
Los objetivos de los procesos de elaboración constitucional, de acuerdo a Ghai son
a) la reconciliación entre los grupos
b) el fortalecimiento de la unidad nacional
c) el empoderamiento de la ciudadanía y su preparación para participar en la vida pública, así como para el ejercicio y protección de sus derechos.
d) la elaboración en torno a los objetivos y valores nacionales
e) la ampliación de la agenda para el cambio
f) la promoción del conocimiento y respeto por los principios del constitucionalismo.
g) el fortalecimiento de la legitimidad de la búsqueda de acuerdos y de la propia constitución.
En cuanto al proceso de elaboración del texto constitucional, Ghai menciona los siguientes componentes:
Ante la cuestión del porqué adoptar el mecanismo de una Asamblea Constituyente, Ghai explica que quienes abogan por tal mecanismo lo hacen porque conciben tal mecanismo no sólo como uno representativo e inclusivo, sino que también como uno en el cual la ciudadanía puede participar en otras formas. Añade el autor:
“…consideran que una asamblea constituyente inclusiva es más coherente con la soberanía de la nación que un parlamento, en donde los intereses sectoriales pueden predominar. El pueblo marginado por el sistema político con frecuencia se agita en torno al establecimiento de una asamblea constituyente”[1].
La Asamblea constituyente sería, de acuerdo a Ghai, una expresión de la soberanía popular, un reflejo de la diversidad, y un vínculo con carácter de contrato social en su sentido amplio. En cuanto a la estructura y composición de la Asamblea Constituyente, Ghai explica primero su relación con el parlamento y señala que este último se presenta como la principal alternativa a una asamblea constituyente, y añade que a veces no es sencillo distinguir el parlamento de una asamblea constituyente.Existen casos,explica el mismo autor, en que la tarea de la asamblea se limita a elaborar una Constitución y puede transformarse o ser transformada en el parlamento una vez que concluye la tarea anteriormente señalada. Agrega Ghai:
“De hecho, incluso cuando se conforma solo con el propósito de redactar la constitución, puede no ser diferente del parlamento en términos del tipo de representación y la forma en que sus miembros llegan ahí. En ambos casos el proceso estará dominado por los partidos políticos y los intereses que ellos representen quedarán celosamente protegidos”[2].
El autor menciona casos (Nigeria, Uganda, Kenia) en que la asamblea, cuando se constituye como algo distinto al parlamento, entra en conflicto con este mismo. Han existido casos en la historia en que la asamblea constituyente no ha representado al país en su totalidad, ya que no han sido elegidas directamente y, por lo demás, han representado intereses específicos. Ghai cita el caso de EE.UU (1787), India (1946), Alemania (1948), Australia (1891), la asamblea francesa de 1789 (que fue parcialmente elegida). Dos de las más reconocidas asambleas constituyentes, la de los EE.UU. de 1787 y la de Francia en 1789. Explica el autor:
“En la convención de Filadelfia de 1787 la representación quedó estrictamente restringida. Sus delegados fueron nominados por los parlamentos de los diferentes estados, a su vez conformados sobre la base de un derecho al voto extremadamente limitado (las mujeres, indígenas y esclavos estaban excluidos, así como quienes no fuesen propietarios de tierras). Los 55 delegados fueron seleccionados a partir de un reducido círculo en cuanto a su clase social y económica y tenían una formación homogénea y en su mayor parte sus intereses eran los mismos. El único tema verdaderamente polémico era el de la esclavitud, pues los estados del norte apoyaban la abolición, por el contrario de los sureños. Este tema quedó irresuelto y solamente se concluyó con la guerra civil, casi un siglo después”[3].
En suma, una Asamblea Constituyen es un órgano colegiado compuesto por ciudadanos electos por sufragio popular y que tienen como objetivo discutir y elaborar un nuevo texto constitucional. Cabe señalar que tales ciudadanos no ejercen funciones legislativas. Tras terminar con los objetivos planteados, esta asamblea se disuelve y el texto constitucional aprobado debe ser ratificado por medio de un referéndum
Habrá que ver cómo evoluciona el debate y si se optará por reformas a la Constitución o un cambio de Constitución. También tiene que verse qué sucederá con el mecanismo que se adoptará. Este cambio puede adoptarse vía poder legislativo el cual estará a cargo de elaborar y aprobar un nuevo texto constitucional. Otros dos mecanismo serían la Asamblea Constituyente o la formación de un panel de expertos
Años atrás, Fernando Atria había planteado la idea de que fuese el Presidente quien convocara a un plebiscito, mediante decreto supremo, para llamar a una asamblea constituyente. Frente a esto, Arturo Fermandois respondió que si se quería reformar la Constitución, en primer lugar esto se debe hacer siguiendo que esta exige y es hacerlo bajo las reglas del juego. Luego, si con un llamado a plebiscito se busca saltárselas, naturalmente ese plebiscito es inconstitucional".
Como señalé en un comienzo, varios sectores políticos así como también “movimientos sociales” intentan secuestrar la causa de las manifestaciones, aprovecharse y monopolizar el malestar de los chilenos imponiendo sus interpretaciones ideológicas que pretenden haber descubierto “la raíz” del malestar. Para unos será las AFP y para otros se reduce a la Constitución.
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[1] Ibid., 15.
[2] Ibid., 24.
[3] Ibid., 25-26.
[1] Friedrich Hayek, ibid., 322.
[2] Yash Ghai, La asamblea constituyente en la elaboración de la constitución política, Instituto para la Democracia y la Asistencia Electoral, International (documento en línea: http://www.idea.int/americas/upload/Yash_Ghai_Constituent_Assemblies_Spanish_final_text_for_workshop_17july06.pdf), 6.
Algunas de las reformas (obtenido de Carlos Carmona Santander. Las reformas a la Constitución entre 1989 y 2013)
