I) Cambio de Constitución: ¿cuáles son los mecanismos disponibles? (por Jan Doxrud)
Algunas cuestiones previas
Continuamos con la serie de artículos dedicados a la Constitución así como también el debate en torno a esta en Chile. En estos nuevos artículos me propongo abordar los mecanismos por medio de los cuales se puede llevar a cabo el cambio del texto constitucional. Como bien señala el cientista político y académico de la PUC, David Altman, muchos de los problemas de la actual Constitución (no todos) no se deben necesariamente a sus contenidos, sino a cómo fue impuesta, por lo que su pecado es de origen (otros esgrimirán que se comete aquí la falacia genética) lo que significa que nuestra Carta Fundamental carece de legitimidad. Lo anterior se traduce en diversas críticas como que la Constitución carece de un respaldo popular, es anti-democrática o viola el principio de soberanía popular.
Pero la Constitución chilena no constituye una rareza, es decir, no es la única que fue confeccionada en un contexto objetable desde un punto de vista ético y moral. La misma Constitución de Estados Unidos se remonta al año 1778, la Noruega a 1814 y la de Australia a 1901. La Constitución de Japón fue redactada por estadounidenses, a finales de la Segunda Guerra Mundial, bajo la ocupación, vigilancia y tutela estadounidense. Lo mismo sucedió con la Ley Fundamental de Alemania, redactada a finales de la Segunda Guerra Mundial bajo ocupación de los aliados. Así, la historia constitucional mundial no resulta ser tan gloriosa y romántica cómo podría pensarse en donde el pueblo concurre activamente a dotarse de la Carta Magna.
Tal como sucede con la historia de los Estados - nación, las constituciones han sido impuesta mediante la guerra y por los victoriosos por sobre los vencidos (por ejemplo la Constitución de 1833) y no han sido fruto de la deliberación popular. Al igual que la los Estados-nación, las Constituciones no son entidades estáticas, como fue el caso de la Constitución de 1833 que sufrió modificaciones respondiendo al contexto histórico nacional, al igual que la de 1980 que es la Constitución que más reformas ha tenido.
Ahora bien, no pareciera que ese “déficit popular” de las constituciones de aquellos países se haya traducido en inestabilidad política, social o económica. En el caso chileno (y como señalé en otro artículo), si bien nuestro país no es un “oasis” dentro de América Latina, sí es un hecho que destaca por sobre todos los demás países latinoamericanos en educación, IDH, libertad económica, disminución de la pobreza, y todo esto con la Constitución de fondo. Quizás existan esferas que no dependen del texto constitucional, por lo que resulta medular entender qué puede y que no puede hacer y garantizar una Constitución. No todo lo que está escrito en una Constitución se materializa en la realidad y así lo demuestra el caso de la Constitución venezolana que no garantiza los derechos más básicos de la ciudadanía.
Esto no significa menospreciar o infravalorar los alcances que puede tener un cambio de texto constitucional. Obviamente una Constitución arbitraria y dictatorial puede tener efectos nefastos en la práctica. Por ejemplo, en el Artículo 1 de la Constitución de Cuba podemos leer que el país es un Estado “socialista”, de manera que, sin necesidad de seguir leyendo tal artículo, podemos, al menos, inferir, quedan marginadas otras tendencias ideológicas de llegar al poder. Lo mismo sucedería si una Constitución estableciera que la propiedad de los medios de producción será exclusivamente estatal o que el culto religioso queda estrictamente prohibido.
Podemos preguntarnos entonces, ¿por qué ha resurgido en parte de la población (no sabemos cuántos) ese ferviente deseo de que sean los representantes del pueblo los que confeccionen una nueva Constitución? (y no reformas) ¿Acaso eso constituye garantía de una Carta Fundamental más justa? (¿existe un nexo causal participación popular y calidad el texto constitucional?) ¿Emergerá un texto Constitucional radicalmente diferente a todos los anteriores? El abogado y académico Gonzalo Cordero se pregunta cómo podemos saber cuándo nos encontramos ante una “nueva Constitución”. Una respuesta sería que el contenido de la nueva Constitución sea esencialmente diferente de la anterior. Otra respuesta pondría el énfasis en su origen, es decir, que no se ajuste al procedimiento de reforma tal como esta establecido en el Capítulo XV de la actual Constitución.
Por último, ante este deseo de cambio de Constitución, podemos preguntarnos: ¿Acaso responde más bien a un acto simbólico y romántico, es decir, la imagen del “Pueblo” dándose su propia Carta Fundamental? El fallecido académico de la Universidad de Buenos Aires y de Yale, Carlos Santiago Nino (1943 - 1993) señalaba que el constitucionalismo y la democracia se combinaban para dar forma a un sistema de gobierno denominado democracia constitucional. Tal combinación parecía representar un matrimonio feliz y superior a una democracia pura o a un gobierno constitucional no democrático. Pero, en realidad, tal matrimonio no era sencillo puesto que sobrevenían tensiones cuando la expansión de la democracia conducía al debilitamiento de la Constitución o, por el contrario, que el fortalecimiento del ideal constitucional se transformara en un freno para el proceso democrático. A esto añadía Nino:
“Estas tensiones no son fáciles de detectar con precisión debido a la falta de certeza respecto de qué es lo que hace que la democracia sea algo valiosa, cuál es el modelo de democracia que maximiza ese valor, y la oscuridad de la noción misma de constitucionalismo”.
¿Estará experimentando la sociedad chilena, en algún grado, esta tensión?
Como explica el mismo Altman, al parecer, queremos creer (o tener la esperanza) que la participación cívica en este proceso es, por sí misma, algo bueno. El problema con esto, añade el mismo autor, es que no se dispone de evidencia robusta que indique que ese sea el caso. Es más, Altman explica que cuando se comparan los procesos constituyentes y se correlaciona el nivel y tipo de participación cívica con la durabilidad de la Constitución y con los niveles de democracia, se tiene que no existe evidencia que mayor participación (en sí) produzca mejores resultados. Es por ello que, utilizando un ejemplo extremo y absurdo, la alta participación en Corea del Norte (casi del 100%) es irrelevante como criterio para evaluar la calidad de las instituciones de aquel país y lo mismo sucede con el caso venezolano. Desde la asunción de Chávez recordemos que Venezuela fue presentada como un modelo de democracia participativa y el ex-Presidente de Estados Unidos, Jimmy Carter, llegó a declarar en que Venezuela contaba con la mejor democracia del mundo.
Chile presenta mejores índices en relación con los demás países en lo que respecta a educación, IDH, etc.
Cabe preguntarse entonces, dado los altos niveles de politización y participación en Venezuela, ¿por qué razón el país entró en un colapso económico y social que se traducido en la instauración de un régimen autoritario que ha socavado el Estado de Derecho? Como explican Ana María Bejarano, académica de la Universidad de Toronto y Renata Segura, directora asociada del Conflict Prevention and Peace Forum, es motivo de optimismo las diversas reformas institucionales en la zona andina de América, pero también hacen un llamado a matizar en lo que se refiere a los procesos constituyentes. Las autoras, junto con reconocer sus aspectos positivos, también ponen en el tapete de que, en su mayoría, las nuevas constituciones andinas no sólo han reiterado la tradición presidencialista, “sino que han contribuido a crear una arquitectura del poder en exceso favorable al poder ejecutivo, la cual resulta problemática (…) no sólo para la oposición, sino también para la protección de los derechos y libertades consignados en la misma constitución”.
Añaden que, en lo que respecta a la inclusión, entendida como participación y representatividad, la región andina ha demostrado poner un mayor énfasis en la primera que en la segunda. Incluso señalan que las constituciones boliviana y venezolana han demostrado ser fuertemente estatistas. En el caso venezolano, el proceso constituyente tendió a fortalecer la figura del Presidente, creando un Congreso unicameral con menor capacidad para ejercer control sobre el Ejecutivo y un Poder Judicial dependiente del Ejecutivo.
En suma, un alto nivel de participación “en sí mismo” no es sinónimo de que estemos ante una democracia inclusiva, con un sólido estado de Derecho, un respeto de los derechos fundamentales y que cuente con una Constitución óptima.
En el caso chileno, frente a este déficit de legitimidad de la Constitución se ha planteado la necesidad de un “nuevo acuerdo”, “nuevo pacto” o nuevo “contrato social”. Pero, en este último caso, y como ya he argumentado en otro artículo, el concepto de “contrato” social también puede resultar problemático en lo que respecta a su validez a lo largo del tiempo y si este resulta ser realmente representativo de la ciudadanía y para las generaciones futuras. Como afirmó Michael Sandel, no existe garantía alguna de que un contrato social, por representativo que sea, produzca unos términos equitativos para regir la cooperación social. Otro punto importante es si acaso el procedimiento en sí mismo o el “mecanismo” es garantía de un resultado satisfactorio, sin importar si tal mecanismo esté encarnado por una Asamblea Constituyente, Congreso Constituyente o Convención Constituyente.
Frente al resurgimiento del tema constitucional en nuestro país, quizás muchas personas se estén preguntando cuáles son los procedimientos existentes para dotar al país de una nueva Constitución. Escuchamos al Ministro Blumel anunciando un “Congreso constituyente” mientras que otros reclaman una “Asamblea constituyente”. ¿Qué quiso decir Blumel con eso? ¿Qué el Congreso se encargará de confeccionar una nueva Constitución? Pero eso significaría que el Congreso operaría bajo las reglas del juego que la actual Constitución traza. Pero sucede que una parte de la población quiere una nueva Constitución y no una reforma a la Constitución. En otras palabras, el Congreso Constituyente tendría un “poder constituyente derivado” o constituido, y no uno “originario” o pre-jurídico, es decir, que no se encuentre subordinado a una normatividad anterior. Así solo una Asamblea Constituyente estaría dotada de esta potestad constituyente originaria. Ahora bien, de acuerdo a algunos autores como Fernando Atria, el Congreso también podría, bajo ciertas condiciones, ejercer ese poder originario. Más adelante regresaré sobre este tema.
Otra lectura del mensaje del Ministro del Interior es que solo un renovado Congreso tendría la función de elaborar un nuevo texto constitucional. Después de todo, los actuales políticos cuentan con bajos niveles de aprobación de manera que no sería sabio dejarles a los actuales parlamentarios la confección de una nueva Constitución. Pero tenemos que no se puede disolver el actual Congreso de manera que, quizás, tendríamos que esperar un par de años más para que comenzar con el proceso de diseño de la Carta Fundamental.
En relación con la Asamblea Constituyente (AC), tenemos que es un órgano colegiado conformado por ciudadanos elegidos por sufragio (que es en realidad la definición de una AC). Pero este mecanismo genera cierto escepticismo y suspicacia. ¿Quiénes serán esos asambleístas? ¿Están lo suficientemente capacitados para asumir esa labor? Quizás, dirán algunos, “muchos de esos asambleístas ni siquiera sabrán qué es y qué función cumple una Constitución”, de manera que necesitarán cierto asesoramiento, puesto que no se puede improvisar a la hora de elaborar – nada más y nada menos – una nueva Constitución. Otras dudas que podrían surgir en torno a la AC sería: ¿cómo asegurarse de que sea representativa? ¿Cómo lograr que tal mecanismo este a salvo de ser capturado por intereses ideológicos mezquinos?
Por lo demás la AC, como cuerpo representativo, puede caer en los mismos vicios que el Congreso (también un órgano representativo), es decir, deliberar dándole la espalda a la ciudadanía y que esta última, a la larga, no se sienta representada por las decisiones de la AC. Siguiendo al cientista político Anthony Birch (1924 - 2014) podemos preguntarnos, en relación con la AC, las siguientes 3 preguntas:
1) Quién y qué ha de estar representado: ¿intereses sectoriales, estamentales, adultos, solo nacionales, pueblos originarios? Podríamos añadir hasta donde sería sano estirar este elástico para incluir todas y cada un a de las minorías que cada vez se multiplican más (¿debemos reservar un puesto a quienes se declaran como género fluido, a los transexuales, veganos, etc?
2) Cómo se eligen los representantes: ¿Los vamos a nombrar o los vamos a elegir? De ser elegidos, ¿A través de qué sistema electoral, mayoritario o proporcional?
3) Cómo ha de comportarse los representantes: ¿Obedecen al mandato de sus electores? ¿Deben gozar de libertad de acción de acuerdo a su conciencia? ¿Deben seguir las directrices del Partido político?
En suma ¿cómo asegurarse de que, en este caso, la AC sea representativa de todas las fuerzas ideológicas y no se transforme en un instrumento capturado que sólo representará a una parte de la población? Como advierte la académica del Instituto de Asuntos Públicos de la Universidad de Chile, Claudia Heiss, la AC, como cualquier otro órgano representativo, es susceptible de representar mal y de ser manipulada. Es por ello que Heiss explica la relevancia la claridad y el acuerdo político en relación con los procedimientos a seguir. Así, la académica, siguiendo las ideas de Andrew Arato, señala que el proceso constituyente debería considerar, al menos, 3 niveles de legitimación:
1) Legitimidad de origen: se logra por medio de mecanismos participativos y de consulta sobre si se quiere o no una nueva Constitución, o sobre cómo elegir los mecanismos y la elección de los representates de la AC.
2) Legitimidad de los mecanismos de toma de decisiones, esto es, cómo regular el debate y reglas de votación durante el proceso constituyente.
3) Legitimidad de la ratificación de la Constitución via plebiscito.
Otros preguntas que pueden emerger entre las personas: ¿es en realidad la AC, como dice la caricatura, un espacio en donde individuos ignorantes vuelcan sus emociones y sentimientos, tratándolas de imponer sus ideas por medio de la violencia retórica, falacias y la erística? ¿No será mejor dejar esto a un panel de expertos? Después de todo, no cualquiera está facultado y puede redactar una Constitución, puesto que se necesitan ciertos estudios y conocimientos técnicos. Otras personas se cuestionarán si acaso será correcto marginar completamente al Congreso de este proceso, de manera que podrán preguntarse si existirá una solución híbrida que mezcle ambos mecanismos.
Así, preguntas medulares en estos artículos son ¿en qué consiste cada uno de estos mecanismos para cambiar el texto constitucional? ¿Es la AC o un Congreso Constituyente los únicos mecanismos para elaborar un nuevo texto constitucional? Para dar respuesta a esto, en primer lugar, aclararé algunos conceptos previos para luego pasar a describir estos mecanismos. Finalmente, se examinarán brevemente algunas experiencias en América Latina. Para poder complementar este artículo, dejaré también los links de mis anteriores artículos al final de este mismo donde se abordan cuestiones como qué es y que función cumple una Constitución, así como también el debate en torno a esta y el concepto de Asamblea Constituyente.
Links con artículos complementarios
(1) Constitución: ¿de qué estamos hablando? (por Jan Doxrud)
(2) Constitución: ¿de qué estamos hablando? (por Jan Doxrud)
3) Constitución: ¿de qué estamos hablando? (por Jan Doxrud)
4-Constitución: ¿de qué estamos hablando? Algunas clasificaciones (por Jan Doxrud)
5-Constitución: ¿de qué estamos hablando? (por Jan Doxrud)
6-El debate constitucional en Chile (por Jan Doxrud)
7-El debate constitucional en Chile (por Jan Doxrud)
8-El debate constitucional en Chile: los cerrojos (por Jan Doxrud)
9-El debate en torno a la Asamblea Constituyente (por Jan Doxrud)
10-El debate en torno a la Asamblea Constituyente (por Jan Doxrud)