1) Hans Kelsen: La Teoría pura del Derecho (por Jan Doxrud)
A continuación examinaré la filosofía jurídica de Hans Kelsen (1881-1973), tal como la expone en su “Teoría pura del Derecho” (TPD), publicada en 1934. En la década de 1960, estando en Berkeley, aparecería una segunda edición expandida y sería también traducida al inglés. Kelsen nació en Praga que, en aquella época, era parte del Imperio Austro-Húngaro, hijo de Adolf Kelsen y Auguste Löwy. Tras graduarse del “Akademisches Gymnasium” cursó sus estudio en la Universidad de Viena donde obtuvo su Doctorado en Derecho (1906) y su posterior habilitación en 1911 para poder dictar conferencias sobre Derecho Público y filosofía legal. En 1912 se casó con Margaret Bondi con quien tuvo dos hijas: Hannah (1914) y María (1915). Su primer libro fue su tesis de grado: “La teoría del Estado de Dante Alighieri”. Su carrera académica lo llevó a pasar por Heidelberg – en donde tuvo estudió junto a Georg Jellinek (1851-1911).
Posteriormente ejerció profesor de Derecho Administrativo en la Universidad de Viena (1919). Kelsen sería el redactor principal de la Constitución Federal de Austria de 1920 en donde se estableció por primera vez un Tribunal Constitucional. Como relata Robert Walter (1931-2010), quien fue Profesor Emérito de la Universidad de Viena y fundador del “Hans Kelsen Institut”, fue el Canciller Karl Renner (1870-1950) quien le encargó la elaboración de una nueva Constitución para la nueva Austria surgida de la desintegración del Imperio Austro-Húngaro (1867-1918). Como explica Walter, la implementación de una Corte Constitucional como tribunal examinador de las leyes, fue una institución que de manera gradual se iría imponiendo y transformándose en un componente integrante de todas las constituciones.
Años después se convertiría en académico en la Universidad de Colonia (1930 - 1933) donde polemizó con otro académico con el cual Kelsen disentía pero que reconocía su inteligencia: Carl Schmitt. Kelsen escribió un ensayo titulado ¿Quién debería ser el guardián de la Constitución? En donde argumentaba a favor del control judicial en contraposición con el autoritarismo de Schmitt y su concepción de un poder ejecutivo fuerte. Como señalé en mi primer artículo sobre Carl Schmtit, Kelsen sufrió el hostigamiento en la Universidad de Colonia, lo cual terminó en su salida forzada. Ante el avance del fascismo, Kelsen finalmente huyo a Suiza, luego Praga para finalmente establecerse en Estados Unidos
En 1942 pudo dar su conferencia como parte de la Oliver Wendell Holmes Lectures en la Escuela de Derecho de la Universidad de Harvard. Finalmente fue en la Universidad de Berkeley, donde desarrollaría su labor académica.
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Comencemos entonces con la Teoría Pura del Derecho (TPD) de Kelsen. Como explicaba el jurista y filósofo del derecho español, Gregorio Peces-Barba (1938-2012), en un artículo (1981) que celebraba el centenario del nacimiento del jurista austriaco, en la TPD Kelsen intentó colocar a la ciencia del derecho al nivel de las demás ciencia sociales, para así dotarla de un estatuto epistemológico respetable. Añadía Peces-Barba que el empeño casi obsesivo de Kelsen por separar el derecho de connotaciones ideológicas y sociológicas han hecho creer que el austriaco era una persona desinteresada por temas como los ideales de justicia, lo cual resulta ser un error. En palabras del jurista español:
“Nada más inexacto. Pocos hombres han vivido más enraizadamente los ideales éticos de la libertad y de la democracia, y precisamente eso le hizo sufrir cuatro exilios y tener que instalarse nuevamente en varios países y aprender varios idiomas, que no dominaba previamente, como el inglés y el francés”.
En el Prefacio de la edición alemana de 1934 , Kelsen explica que hacía un cuarto de siglo había emprendido la tarea de elaborar una TPD, depurada de toda elemento ideológico y de todo y que pudiese contar con un objeto de estudio regido por leyes que le eran propias. Su objetivo, manifestaba Kelsen, era elevar la teoría del derecho al rango de una verdadera ciencia. El autor también se refiere a sus detractores o, más bien, a quienes llegaron a odiar apasionadamente su TPD. Escribía Kelsen que para los fascistas la TPD se vinculaba con el liberalismo, mientras que para los demócratas liberales abría la vía al fascismo. Los comunistas, por su parte, rechazaban la TPD por ser una ideología inspirada por el estatismo capitalista, mientras que para los partidarios del capitalismo nacionalista la TPD era la expresión de un “bolchevismo grosero de un anarquismo disimulado”. Mientras unos condenaban la TPD por su ateísmo, a otros la encontraban emparentada con la escolástica católica y la teoría protestante del derecho y el Estado.
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Abordemos ahora algunas ideas de la TPD. En primer lugar tenemos que, de acuerdo al jurista austríaco, una TPD es una teoría del derecho positivo general y no de un derecho positivo particular. Cuando Kelsen habla de “positivo”, quiere dar a entender que el derecho se ocupa de aquellas normas que son creadas y “puestas” por un acto cumplido en el espacio y tiempo. Así, de acuerdo al autor, una ciencia del derecho o “ética científica” sólo puede tener por objeto el derecho positivo o la moral positiva. En palabras de Kelsen:
“El derecho que constituye el objeto de la ciencia jurídica es el derecho positivo, ya se trate del derecho de un Estado particular o del derecho internacional. Sólo un orden jurídico positivo puede ser descrito por las reglas de derecho y una regla de derecho se relaciona necesariamente con tal orden”.
En segundo lugar la TPD es una teoría general del derecho y no una interpretación de tal o cual orden jurídico, ya sea nacional o internacional. En tercer lugar la TPD se limita a conocer única y exclusivamente su objeto, determinar qué es y cómo se forma el derecho, sin preguntarse como “debería” ser o cómo “debería” formarse. Lo mismo vale para las normas jurídicas. Como explicaba Carlos Santiago Nino, Kelsen distinguía dos tipos de juicios. En primer lugar tenemos los juicios de ser, esto es, los enunciados descriptivos que son susceptibles de ser verificado o falseados. En segundo lugar tenemos los juicios de deber ser (las normas), que son directivos y respecto de los cuales no tiene sentido verificar su veracidad o falsedad. En relación con lo anterior, para Kelsen, explica Nino, existía un abismo lógico entre ser y deber ser, “en el sentido de que ningún juicio de deber ser puede derivarse lógicamente de premisas que sean sólo juicios de ser, valiendo también la inversa”.
Más adelante en su obra, Kelsen afirma que la ciencia del derecho no puede declarar que tal orden o tal norma jurídica sea justa o injusta, puesto que tal juicio se fundamenta en una moral positiva o juicio de valor de carácter subjetivo. Es por ello que Kelsen afirmó (acertadamente) que la idea de una justicia absoluta, universal, eterna e independiente del espacio y del tiempo era algo irracional.
En cuarto lugar, el componente de “pureza” de la TPD indica que tal teoría debe constituirse como una ciencia que tenga como objeto el derecho y que ignore todo aquello que no responda estrictamente a su definición. Para Kelsen, el principio fundamental del método de la TPD es “eliminar de la ciencia del derecho todos los elementos que le son extraños”. Tal afirmación constituye una crítica de Kelsen a la ciencia jurídica tradicional de los siglos XIX y XX, las cuales han ignorado tal principio metodológico al ocuparse de la psicología, biología, la moral y la teología.
El resultado de esto, añade el autor, ha sido “la ruina de la verdadera ciencia jurídica”. Más adelante el autor aborda la temática sobre la ciencia del derecho y la ideología, afirmando que la TPD es una teoría radicalmente realista que debe combatir las ideologías con el objetivo de mostrar el derecho “tal cual es”, preocupándose de saber lo que es y lo que puede ser, y no saber si es justo o si podría serlo. En palabras de Kelsen:
“Es precisamente esta tendencia antiideológica la que hace de la Teoría pura una verdadera ciencia del derecho, dado que toda ciencia tiene la tendencia inmanente de conocer su objeto, en tanto que la ideología encubre la realidad sea transfigurándola para defenderla y asegurar su conservación, sea desfigurándola para atacarla, destruirla y reemplazarla por otra. Todas las ideologías emanan de la voluntad, no del conocimiento. Su existencia está ligada a ciertos intereses, más exactamente, a intereses diversos del de la verdad, cualquiera sea, por otra parte su importancia o su valor. Pero el conocimiento concluirá siempre por desagarrar los velos con los cuales la voluntad envuelve las cosas”.
En quinto lugar, tenemos que la ciencia del derecho es concebida por Kelsen como una ciencia social, puesto que el derecho es un fenómeno social, de manera que no hay que confundirla ni pretender emular a las ciencias físicas. Continúa explicando Kelsen que la sociedad es un orden que regula la conducta humana, conducta que, por lo demás, se nos aparece como un fenómeno natural. Pero el derecho no se ocupa de la dimensión biológica y psicológica de la conducta humana, ni tampoco aborda los fenómenos sociales en virtud del principio de causalidad. Con esto último, Kelsen quiere dar a entender, por ejemplo, que el crimen no es la causa de la sanción y que la sanción no es el efecto un acto ilícito, puesto que la relación existente entre ambos hechos es el resultado de una norma que prescribe o autoriza una norma determinada. Es por ello que no existe una relación causa-efecto entre el acto ilícito y una sanción:
“Un acto ilícito es seguido de una sanción porque una norma creada por un acto jurídico (…) prescribe o autoriza la aplicación de una sanción cuando se ha cometido un acto ilícito. No sucede lo mismo en la relación causas: el efecto no sigue a la causa porque así esté prescrito o autorizado por una norma; el efecto se produce independientemente de toda norma creada por los hombres”.