2) Hans Kelsen: La Teoría pura del Derecho (por Jan Doxrud)
La pregunta que cabe hacerse es ¿cuál es la relación que la norma jurídica establece entre un acto ilícito y la sanción como acto coactivo? ¿Por qué decimos que una sanción “debe seguir” al acto ilícito? Si en este ámbito no opera el principio de causalidad, entonces ¿a qué principio podemos apelar? Aquí llegamos a un sexto punto relevante en la filosofía jurídica: el concepto de imputación. La relación que la norma jurídica establece entre la sanción y el acto ilícito es la imputación, es decir, una sanción es imputada al acto ilícito. En suma, la imputación vincula dos conductas humanas a saber: el acto ilícito y la sanción.
Más adelante en su obra Kelsen añade que existen ciencias sociales que no aplican el principio de causalidad sino el de imputación, es decir, estudian las conductas humanas no desde el punto de vista de cómo se desarrollan en el orden causal de la naturaleza, sino que en relación con las normas que prescribe cómo deben desarrollarse. En el principio de causalidad, continúa explicando el jurista, la “condición” es una “causa” y la “consecuencia” su “efecto”, no interviniendo así ningún acto humano ni sobrehumano. En cambio, en el principio de imputación la relación entre la condición y la consecuencia es establecida por actos humanos (o sobrehumanos).
Kelsen resume como sigue la diferencia entre el principio de causalidad y el de imputación
1) Principio de causalidad:
“Si la condición A se realiza, la consecuencia B se producirá”
2) Principio de imputación:
“Si la condición A se realiza, la consecuencia B debe producirse”
Ahora bien Kelsen, siguiendo a Kant, señala que el principio de imputación tiene el mismo carácter lógico que el de causalidad en el sentido de que esta última no debe ser concebida como una idea trascendente o metafísica, sino como un principio gnoseológico que permite comprender la realidad. En suma, la causalidad no está allí afuera del sujeto, sino que es una categoría a priori inherente a la razón humana y anterior a la experiencia.
Así, la TPD aborda la sociedad entendida como un orden normativo jurídico constituido por un conjunto de normas que se dirá que son “eficaces” si los individuos a los cuales van dirigidas se conforman a estas. Otra diferencia entre la causalidad y la imputación es que la primera opera en el mundo de la necesidad y el segundo en el de la libertad. Obviamente el ser humano está sometido como los demás seres vivos a las leyes de la naturaleza, pero también es capaz de elevarse por sobre esta. Si el ser humano no fuese libre, entonces no tendría sentido la existencia de un sistema normativo. Así, Kelsen afirma que en los hechos, la afirmación de que el libre albedrío existe no vale para el dominio de la realidad natural sino para el de la validez de un orden normativo, ya sea moral, religioso o jurídico.
Tenemos pues que, para Kelsen, la ciencia del derecho es una ciencia normativa (no de la naturaleza) que opera dentro de un dominio regido por el principio de imputación ( no de causalidad). Como séptimo punto podemos establecer que Kelsen, en su estudio sobre objeto de la ciencia del derecho, diferencia entre dos aspectos del derecho: el estático y el dinámico. El primero debe entenderse como el orden social establecido o sistema de normas a las cuales los seres humanos da o no conformidad.
Por otro lado, el aspecto dinámico se refiere a los actos por los cuales el derecho es creado y aplicado, de manera que el énfasis está puesto en la conducta humana a la cual se refieren tales normas jurídicas. Para Kelsen no existe conducta humana que no pueda ser juzgada desde un punto de vista jurídico, esto es, a la cual no pueda ser aplicable el derecho positivo ya sea nacional o internacional. En resumen, el derecho, desde un punto de vista estático, pone el énfasis en las normas y, desde un punto de vista dinámico, pone el énfasis en las conductas humanas sobre las cuales se aplican dichas normas. A esto añade Kelsen:
“(…) pero ambas indican que la ciencia del derecho tiene por objeto las normas creadas por individuos que poseen la calidad de órganos o sujetos de un orden jurídico, o lo que es lo mismo, órganos o miembros de la comunidad constituida por tal orden”.
El derecho es para el autor, desde un punto de vista teleológico (fines), una técnica social o un método especial, consistente en sancionar con un acto coactivo una conducta contraria a la deseada, lo cual permite a los seres humanos conducirse de una manera determinada. Lo anterior es posible puesto que el derecho se atribuye el monopolio de la fuerza. Algunos podrán recordar la célebre definición de Estado que da Max Weber en donde también define a éste en virtud de un atributo especial: el uso legítimo de la fuerza. En el caso de Kelsen, el autor no distingue entre derecho y Estado y, más bien, cuando habla de Estado habla de derecho y cuando habla de derecho, habla de Estado. Kelsen rechaza el dualismo Estado-Derecho, así como también el concepto de “Estado de Derecho” el cual resultaba ser una pleonasmo, una obviedad.
Para Kelsen el Estado no era una entidad distinta del derecho y que este lo creaba y, a su vez, se sometía este. Continúa explicando que el Estado es una institución social y un orden coactivo que regula la conducta humana. Por ende, donde existe un Estado existe también existe un orden jurídico, de lo contrario, no estamos ante un Estado genuino. Así, para Kelsen, si el Estado es un orden jurídico y si personifica la unidad de ese orden, entonces el poder del Estado no es otra cosa que la efectividad de un orden jurídico. Así, el dualismo Estado y derecho desaparecen ya que se abandona un mal uso del lenguaje, como por ejemplo, referirse al Estado como una persona o entidad.
A continuación, Kelsen define de manera clara su postura frente al tema:
“La tentativa de legitimar el Estado presentándolo como un Estado fundado sobre el derecho (…) resulta enteramente vana. Todo Estado está necesariamente fundado sobre el derecho si se entiende por esto que es un orden jurídico. Un Estado que no fuera o que aún no hubiera llegado a ser un orden jurídico, no existe, ya que un Estado no puede ser otra cosa que un orden jurídico (…) Para ciertos teóricos un Estado sólo está fundado sobre el derecho si garantiza los derechos individuales, permite el control de la legalidad de los actos estatales y asegura la formación de normas jurídicas según los métodos democráticos. Ver en estos sistemas normativos los únicos órdenes jurídicos verdaderos constituye, sin embargo, un prejuicio de derecho natural. Para una teoría positivista consecuente consigo misma el derecho (o el Estado) sólo puede ser un orden coactivo aplicado a la conducta de los hombres y esto no comporta ningún juicio sobre el valor de dicho orden desde el punto de vista de la moral o de la justicia. El Estado no es ni más ni menos jurídico que el mismo derecho”.
Un octavo punto importante de la TPD de Kelsen es su crítica a la teoría del derecho natural (TDN). En primer lugar, señala Kelsen, la TDN ignora la diferencia entre la naturaleza y el derecho o, para ser más específico, “entre leyes causales formuladas por las ciencias de la naturaleza y las reglas del derecho formuladas por la ciencia jurídica”. Así, para Kelsen, una TPD debe saber diferenciar los planos del “Ser” y el “Deber-ser” y tomar distancia de cualquier pretensión de encontrar normas jurídicas en la naturaleza. Otra crítica de Kelsen a la TDN es que es que esta se funda sobre una interpretación religiosa de la naturaleza en donde esta se encontraría sometida a la voluntad de Dios tal como el ser humano se encuentra sometido a un ordenamiento jurídico.
Sobre la TDN, el académico Edgar Bodenheimer (1908-1991) escribió que desde tiempos muy antiguos, tanto filósofos como pensadores políticos, habían sustentado la creencia de la existencia de un Derecho que se fundamentaba en lo más íntimo de la naturaleza del hombre como ser individual o colectivo. Tales pensadores estaban convencidos de la existencia de un Derecho natural permanente y eternamente válido, y que era independiente de la legislación, la convención o cualquier otro expediente imaginado por el hombre. Así, añadía el mismo autor, que tras la inacabable variedad de los Derechos positivos existirían ideas generales y eternas de justicia y Derecho que debían ser descubiertas, puesto que de servían como justificación de toda forma de derecho positivo.
Kelsen, por su parte, añade que la TDN pretende que las normas que regulan la conducta de los seres humanos pueden ser encontradas analizando la realidad natural, puesto que estas serían creadas por la naturaleza y la voluntad de Dios. Pero tales normas “puestas” por Dios no son más que “supuestas” y los valores que los defensores de la TDN declaran como absolutos y objetivos son, en realidad, relativos y subjetivos. Por lo demás, continúa explicando Kelsen si, supuestamente, existe un derecho natural que se eleva por encima de un imperfecto derecho positivo, entonces ¿para qué existe este último?
De poder encontrar este derecho natural al cual se encuentra subordinado el derecho positivo, entonces ¿para qué regirnos por este último? ¿para qué regirnos por un derecho positivo humano e imperfecto si tenemos aquel que es superior y perfecto como lo es el derecho natural? Kelsen también rechaza la idea de un derecho subjetivo anterior al derecho objetivo, de manera que frases tales como “el ser humano “es” por naturaleza…” no serían más que ficciones del pensamiento, muy acordes con la TDN. Kelsen plantea este razonamiento, al cual se opone, de la siguiente manera:
“El sujeto de derecho, cuyo modelo es el propietario, es el titular de un derecho subjetivo. Se lo concibe como un ser jurídico independiente del orden jurídico. Habría así una personalidad jurídica que el derecho subjetivo encontraría de alguna manera prexistente en el individuo o en ciertas colectividades. El derecho objetivo, el derecho establecido por el Estado, podría solamente reconocer esta personalidad y debería y debería hacerlo si quiere ser un verdadero derecho”.
https://programas.cuaed.unam.mx/repositorio/moodle/pluginfile.php/153/mod_resource/content/1/derecho-subjetivo-objetivo/index.html
La solución que da TPD a este dualismo es reducir el derecho subjetivo al derecho objetivo, colocando así en primer plano la noción de deber jurídico, lo que se traduce en que “el deber jurídico no es otra cosa que la misma norma jurídica considerada desde el punto de vista de la conducta que prescribe a un individuo determinado”. Más adelante añade el mismo autor:
“(…) la Teoría pura está en condiciones de resolver el dualismo del derecho objetivo y del derecho subjetivo. Para ella ambos derechos son de la misma naturaleza. El segundo no es más que un aspecto del primero y toma, ya sea la forma de un deber y de una responsabilidad cuando el derecho objetivo dirige una sanción contra un individuo determinado, ya la de un derecho subjetivo cuando el derecho objetivo se pone a disposición de un individuo determinado. Esta reducción del derecho subjetivo al derecho objetivo, esta absorción del uno por el otro, excluye todo abuso ideológico de estas dos nociones y, sobre todo, la definición del derecho no queda ligada a la técnica de un orden jurídico particular, pues tiene en cuenta el carácter contingente de los órdenes jurídicos capitalistas”.
A esto se suma el hecho de que existen múltiples doctrinas del derecho natural, que plantean como “natural” diversos y distintos ideales. Para algunas será la democracia la forma natural de gobierno, mientras que para otra lo será la autocracia. Unas declarán que la pproiedad privada es underecho natural e inalienable, mientras que otra dirá que lo es la propiedad colectiva. Ciertamente Hobbes, Locke, Marx o Bakunin no acabarían en ponerse de acuerdo sobre que sería un orden social natural.
Por ejemplo, en relación con la democracia Kelsen, en su escrito “Esencia y valor de la democracia”, afirmaba que la democracia había perdido su sentido intrínseco y se había transformado en el concepto político más explotado llegando a tener incluso significados contradictorios. La democracia era para Kelsen un método para la creación de un orden social y constituía un error mezclar este concepto con un contenido ideológico específico. Esto era algo similar a lo planteado por Schumpeter y, en general, quienes conciben la democracia desde un punto de vista procedimental (y no material).
Si bien la democracia, considerada como procedimiento para tomar decisiones colectivas, debe cumplir con requisitos tales como la igualdad de voto, libertad para poder informarse, pluralismo político, etc., este procedimiento no posee un fin ideológico que le sea intrínseco. En otras palabras, no se puede confundir el método democrático con el contenido de la acción de un gobierno específico que fue electo por medio de ese método. Igualmente Kelsen afirmaba, en contra de la doctrina marxista, que era la libertad – y no la igualdad – el ideal que mejor se correspondía con la idea de democracia