4) Tribunal Constitucional ¿el guardián de la Constitución? (por Jan Doxrud)
IV) ¿Cuáles son algunas de las principales críticas al Tribunal Constitucional en Chile?
Uno de los temas más polémicos en torno al TC guarda relación con el control preventivo obligatorio. Para ser más claros este control, al ser preventivo, es a priori, es decir, se realiza con anterioridad a que la norma sometida a control sea promulgada. Al ser obligatoria, es forzosa, puesto que obliga al Congreso a enviar ciertos proyectos al TC para su control. Es en virtud de lo anterior lo que ha llevado a algunos autores a aseverar que el TC se ha transformado en una parte integrante del proceso legislativo. De acuerdo a Constanza Salgado y Fernando Atria, el Tribunal Constitucional que emergió en 1980 (que no es el mismo que el de 1970) y que continúa hasta nuestros días, no guarda relación con el TC que defendía Hans Kelsen. Como afirman los autores: “ambos órganos se llaman igual, pero no son lo mismo”. Es más, para Atria, el nuevo TC se ha transformado en ese “poder insoportable” al cual se oponía Kelsen. Como explica Atria y Salgado, Kelsen defendía un tribunal con facultades competenciales (caso del TC de 1970) y no un TC que pudierse, en palabra de los autores, “resolver conflictos sustantivos, es decir conflictos acerca de la correcta interpretación de los derechos constitucionales”.
En suma, para Salgado y Atria, el Tribunal Constitucional de 1970 constituyó una respuesta a un defecto del sistema político chileno de aquel momento y que consistía en falta de una solución institucional adecuada para el caso en que existiera un conflicto de competencias entre el Presidente de la República y el Congreso. La falta de una solución adecuada tenía como consecuencia el que el proceso político quedaba trabado. Así, afirman los autores: “Es con el objeto de destrabar este impasse político-constitucional que se crea el Tribunal Constitucional, lo que quiere decir: este tribunal fue creado para resolver conflictos no sustantivos sino que competenciales”. Con la Constitución de 1980 nació un nuevo TC que se dedicaría a resolver los problemas sustantivos que critican Atria y Salgado. En un tercer artículo dedicado al Tribuna Constitucional “desatado”, Salgado y Atria se refieren a la atribución del Tribunal Constitucional de conocer, sin haber sido especialmente requerido, cuando se trata de proyectos de leyes orgánicas constitucionales (art. 93 Nº 1).
Tal competencia, explican los autores, es lo que muestra la diferencia entre el Tribunal de 1980 y el de 1970. Para ambos académicos el hecho que la Constitución permita al TC intervenir incluso cuando no hay existe conflicto político sobre la constitucionalidad de un proyecto de ley “muestra tan claramente como es posible que el Tribunal no existe para solucionar conflictos sino para imponer una lectura de la constitución incluso cuando en el Congreso hay acuerdo en contrario”. A esto añaden que al permitir la interferencia del Tribunal en el procedimiento legislativo, incluso cuando nadie requiere su intervención, “la Constitución ha fomentado una comprensión del Tribunal Constitucional de ser la autoridad máxima, una autoridad cuyas decisiones no tienen más límites que su prudencia”.
Por su parte, el ya mencionado académico Jaime Bassa, también se refiere al hecho de que el TC se constituya no solo como árbitro en el proceso legislativo (por ejemplo, en casos de diferencias entre distinto sectores representados en el Congreso) sino que también al hecho de que existan ciertos proyectos de ley que deben ser revisados por el TC (necesariamente) antes de que se conviertan en ley. Explica el académico que el TC tiene aquella atribución que ya hemos mencionado y que es el control de constitucionalidad de las normas jurídicas. Ahora bien, tal control consistente en verificar que las normas no contradigan al texto constitucional puede realizarse antes o después de su entrada en vigencia (de forma preventiva o represiva).Bassa nos entrega diferentes categorías en las competencias ejercidas por el TC en virtud del tipo de norma y tipo de control. Solo me referiré al que, quizás, genera mayor debate. Me refiero al ya mencionado control de constitucionalidad obligatorio: se trata de aquellos proyectos de ley que “deben” ser aprobados por el TC “antes” de su promulgación.
Tal control es ejercido sobre las leyes que interpretan la Constitución, leyes orgánicas constitucionales (LOC) y aquellas normas de tratados internacionales que versen sobre tales materias (Art 93 nº1). De acuerdo a este tipo de control preventivo obligatorio, Bassa señala que, una vez finalizado el proceso de discusión y negociación parlamentaria, el TC “puede, sin que medie conflicto alguno y sin que ninguno de los intervinientes solicite su intervención, impedir que el proyecto se transforme en ley”. Es este tipo de control el que atenta contra la democracia deliberativa y contra el órgano representativo por excelencia: el Congreso. Así, para Bassa existirían dos cerrojos (para utilizar las palabras de Atria). El primero es el alto quorum requerido para las LOC y, el segundo, es la posibilidad de que, aun contando con los votos, el TC pueda no dar su visto bueno y dar así la razón, por ejemplo, a un minoritario grupo de parlamentarios que decidió resolver el problema apelando al TC.
En resumen, el académico señala lo siguiente:
“(…) este organismo puede determinar qué ley puede ser aprobada por el Congreso o, incluso, qué puede o no decir auqel a través de las leyes que discute, imponiendo su opinión como la última palabra del proceso legislativo.”
Es importante para Bassa definir con precisión qué es una Constitución. Esta última es una norma jurídica pero, añade Bassa , es también un pacto político con un contenido político y que se encuentra construida a partir de enunciados normativos abiertos e indeterminados. Continúa explicando el académico que, desde esa perspectiva, lo medular no consiste en identificar un órgano que resuelva toda y cada una de las diferencias que genere la interpretación de la Constitución. De lo que se trata, en opinión de Bassa, es de establecer criterios a partir de los cuales se puedan identificar qué conflictos tienen relevancia constitucional y cuáles no. A esto añade:
“Porque hay un montón de cuestiones, particularmente aquellas que se suscitan durante el proceso legislativo, que tienen una connotación más bien polí- tica, no constitucional”.
A esto agrega el mismo autor que una controversia durante el proceso legislativo puede derivar de diversas lecturas de la Constitución, las que pueden obedecer no solo a distintas escuelas de interpretación constitucional, sino que también a las diferencias ideológicas propias de la política. En la misma linea argumentativa, Francisco Zúñiga asevera que el TC no tiene una autocomprensión propia acerca de su rol como tribunal dentro del sistema político, lo que lleva a que sirva de muleta para ciertos sectores y sea constantemente tironeado al campo de la política. En opinión del académico chileno muchos conflictos políticos no constituyen conflictos constitucionales de manera que la Constitución no debería ser usada como un parapeto defensivo de posiciones de poder de privilegio.
Parte del meollo de esta crítica radica en el déficit de legitimidad democrático que implican ciertas atribuciones del TC y, en segundo lugar, el peligro de constitucionalizar debates políticos con el objetivo de recurrir al TC y lograr que una minoría imponga su voluntad a una mayoría acudiendo a un organismo no democrático (el TC). Creo que muchos de estos conflictos políticos no serían conflictos constitucionales y, por tanto, la Constitución no sería usada como un parapeto defensivo de posiciones de poder de privilegio si hubiese un sistema político en que los gobiernos tuviesen sólidas mayorías parlamentarias y en que hubiese efectiva posibilidad de alternancia en el poder. De acuerdo a lo anteriormente señalado, surge la siguiente pregunta: ¿Cuándo emerge el conflicto constitucional? (¿una vez que la norma se aplica o, por el contrario, durante su tramitación?)
No obstante lo anterior, y como explica Arturo Fermandois, existen algunas razones para que el Tribunal Constitucional preserve, en un diseño futuro, el control preventivo eventual detonado por una minoría de las cámaras. Antes de continuar, recordemos que el control preventivo facultativo o eventual, como explica la académica María Pía Silva, se ejerce mientras se está tramitando la ley, existe, por lo demás, requerimiento, partes un conflicto visible acerca de la constitucionalidad del acto y lleva a la enmienda del proyecto antes de su despacho por el Congreso. A esto añade Silva que este control permite a las minorías parlamentarias controlar a las mayorías durante los distintos trámites de la ley. Por último añade que “al surgir durante el debate legislativo, puede enriquecer la reflexión y la discusión entre los distintos sectores políticos, sirviendo de ese modo a la democracia deliberativa”.
Regresemos a Fermandois. Una primera razón que da es ontológica que comienza con la pregunta ¿Qué es una Contitución? Si aceptamos que es la norma fundamental del Estado y que, por ende, se encuentra dotada de supremacía entonces, señala Fermandois:
“estamos obligados a construir mecanismos institucionales que materialicen esa supremacía constitucional. Si la Constitución carece de esta supremacía, o si se afirma que está dotada de supremacía, pero no establecemos los mecanismos para materializarla entonces se transforma en un decálogo espiritual de recomendaciones para los actores institucionales, y deja de ser una norma jurídica”.
Otra razón que esgrime Fermandois, apela a la justicia. Afirma el abogado que, así como en una discusión democrática donde, al tramitarse un proyecto de ley común, pueden existir opiniones “políticas” discrepantes, siendo estas todas válidas, estas se resuelven mediante el método democrático, así también las controversias en materia constitucional tienen su propia lógica de resolución. Cuando se discute sobre la constitucionalidad de una norma se genera una controversia. En virtud de la supremacía constitucional, se exige que “alguien” resuelva tal controversia y ese alguien es el TC. Una segunda razón que da Fermandois es sobre la necesidad de reforzar los mecanismos de pesos y contrapesos (check and balances) más aún cuando el autor expresa su preocupación frente a la erosión de estos mecanismos en ciertos sistemas democráticos.
La consecuencia de esto es el menoscabo del trabajo de los órganos jurisdiccionales, de las Cortes Supremas o el Tribunal Constitucional. Un ejemplo claro de esto es el caso de Bolivia. Tras el fracaso de Evo Morales en el referéndum que le dijo no a una reelección, el ex Presidente boliviano decidió inventar un subterfugio: su derecho a la reelección es un “Derecho Humano”. Finalmente el Tribunal Constitucional Plurinacional dio el visto bueno a las pretensiones de Morales de perpetuarse en el poder. El polémico fallo del TCP pasó por encima del referéndum y por encima de la misma Constitución. Frente a este tipo de situaciones comenta Fermandois:
“La razón democrática consiste entonces en que debemos pensar en suficientes pesos y contrapesos que hagan de aquel principio tan antiguo lanzado en 1768 por Montesquieu –la separación de poderes– sea una realidad. Hay sistemas democrático-constitucionales que están cuestionando la separación de poderes y en esa lógica está también la aspiración de un control político total, eliminando toda atribución relevante del Tribunal Constitucional o del control de legalidad de la Contraloría y otros mecanismos”.
Fuentes
1) Teodeoro Ribera. Función y composición del Tribunal Constitucional de 1980 (https://www.cepchile.cl/cep/site/docs/20160303/20160303183947/rev27_ribera.pdf)
2) Javier Couso. La nueva Ley Orgánica Constitucional del Tribuna Constitucional: encuentros y desencuentros (http://derecho.udp.cl/wp-content/uploads/2016/08/04_Couso.pdf)
3) Claudio Fuentes. Un pequeño monstruo llamado Tribuna Constitucional (CIPER) (https://ciperchile.cl/2018/04/04/un-pequeno-monstruo-llamado-tribunal-constitucional/ )
4) Sergio Verdugo.
a) El Tribunal Constitucional de 1970, de 1980 y de 2005 (UDD Prensa https://prensa.udd.cl/medios-y-prensa/tribunal-constitucional-1970-1980-2005/ )
b) Control preventivo obligatorio: auge y caída de la toma de razón al legislador. Estudios Constitucionales, Año 8, No 1, 2010, pp. 201 - 248. ISSN 0718-0195. Centro de Estudios Constitucionales de Chile Universidad de Talca (https://scielo.conicyt.cl/scielo.php?script=sci_abstract&pid=S0718-52002010000100008&lng=es&nrm=iso)
5) Sergio Verdugo y Diego G. Parrdow. El Tribunal Constitucional chileno y la reforma de 2005. Un enroque entre jueces de carrera y académicos (https://scielo.conicyt.cl/pdf/revider/v28n1/art06.pdf )
6) Fernando Atria. Sobre el Tribunal Constitucional de 1970 (http://www.economiaynegocios.cl/noticias/noticias.asp?id=248950)
7) Miguel Carbonell. Marbury vs Madison. El regreso de una leyenda (http://www.miguelcarbonell.com/artman/uploads/1/Marbury_versus_Madison.pdf)
8) Jaime Basta, Juan Carlos Ferrada y Christian Viera. La Constitución chilena- Una revisión crítica a su práctica política (LOM)
9) Diálogos Constitucionales (Centro de Estudios Públicos)
10) Carlos Santiago Nino. La constitución de la democracia deliberativa (Gedisa)
11) Constanza Salgado y Fernando Atria. El Tribunal Constitucional desatado (7 artículos)
Art 2 https://www.elmostrador.cl/noticias/opinion/2018/01/25/la-constitucion-protege-el-abuso/
Art 5 https://www.elmostrador.cl/noticias/opinion/2018/02/02/el-tribunal-desatado-5-la-burla/