IV) Cambio de Constitución: ¿cuáles son los mecanismos disponibles? (por Jan Doxrud)
En el comienzo de estos artículos mencioné a Fernando Atria y su postura frente a este Congreso Constituyente (CC). En primer lugar cabe señalar que, para Atria, el tema del mecanismo para llevar a cabo el cambio constitucional debe cumplir con 2 requisitos. El primero es ser “idóneo” y, con esto se refiere a que tal mecanismo no puede estar neutralizado por las disposiciones del Capítulo XV de la Constitución, específicamente los altos quórum que exige. El segundo requisito es la pertinencia, esto es, que este mecanismo “idóneo” sea el más “adecuado” teniendo en consideración las características propias de la política y la sociedad chilena del momento. Ejemplo de esto es considerar la desafección por la política, la desconfianza hacia la clase política y los partidos políticos.
En lo que respecta al Congreso Constituyente, Atria da a entender que si este se trata de un Congreso que se encuentra subordinado a las condicione establecidas en el Capítulo XV, entonces será solo retórica. De acuerdo a Atria, esto sería como decir que “la nueva Constitución será acordada por el próximo Congreso mediante la dictación de una ley de reforma constitucional”. De ser este el caso, sería mejor optar por la Asamblea Constituyente. ¿Por qué razón? Porque esta ultima estaría dotada de un poder del cual carecería el Congreso: la potestad originaria. En palabras de Atria:
“Una Asamblea Constituyente es, después de todo, un grupo de personas elegidas para decidir una nueva Constitución sin estar sometidas a normatividades anteriores (…)”.
Así, si el Congreso Constituyente lograra “neutralizar” las “trampas” impuestas por el Capítulo XV, entonces estaría ejerciendo la potestad originaria. Igualmente Atria hace una distinción entre este Congreso Constituyente y la Asamblea Constituyente. Teniendo en consideración estas diferencias, la balanza se inclina en favor de la AC por una razón específica: la legitimidad. Pero cabe añadir otras diferencias. La AC tiene un mandato constituyente especial, es decir, que es elegida con la sola finalidad de decidir una nueva Constitución, mientras que el CC tendría un “mandato general” dentro del cual estaría incluido el mandato constituyente. En segundo lugar la AC sería unicameral, mientras que el CC sería bicameral (y el Senado todavía tendría el pecado de estar contaminado pro el binominal). En tercer y último lugar, la AC sería elegida por solo una vez y se disolvería, mientras que el CC no, de manera que podrían haber sospechas de sus decisiones estén influidas por intereses partidistas e ideológicos.
Por su parte, los académicos Pablo Contreras y Domingo Lovera proponen que para comenzar con el proceso de elaboración de una nueva Constitución, el Presidente podría enviar un proyecto de reforma constitucional global o total (que modifica toda la Constitución). Otra opción es que sean los parlamentarios quienes presenten una moción de reforma. Así, en ambos casos son los colegisladores quienes detentan el poder constituyente derivado siendo así los protagonistas el inicio del proceso. Una tercera opción sería abrir la discusión ante la ciudadanía y convocar el poder constituyente originario para que, de esa manera, se pueda definir el procedimiento de creación de la nueva Constitución.
Los académicos destacan que en el caso chileno existen dos tipos de plebiscitos: comunal y aquel que surge producto del desacuerdo entre los colegisladores en el caso de una reforma constitucional, lo que habilita al Presidente a convoca a plebiscito para resolver la disputa. Ante esto, los autores defienden el proyecto de ley de “Plebiscito Ahora” que implica modificar dos disposiciones constitucionales: Art. 15 y Art. 32. El primero clausura la posibilidad de plebiscitos fuera de los dos casos anteriormente mencionados y el segundo. La vía defendida por estos autores es una de carácter institucional, democrático y participativo, en donde el plebiscito constituye el comienzo y fin del proceso constituyente.
Este primer paso, el plebiscito que abre el proceso constituyente y que pregunta sobre los mecanismos para elaborar la Constitución, es complementado por un segundo paso elaborado por los académicos Jaime Bassa y Constanza Salgado. Los autores argumentan que, en la modernidad, la fuente de derecho y de las instituciones ya no es la tradición ni la divinidad, sino que es el pueblo, en la teoría de la soberanía popular. Esto es algo que incluso la Constitución de 1980 reconoce y que vendría significar para los autores, que el poder constituyente está dotado de existencia permanente. De acuerdo a lo anterior, los autores se adhieren a la idea de convocar al plebiscito ciudadano y convocar, posteriormente, a una Asamblea Constituyente cuyos mecanismos de elección será establecido por medio de una ley simple. Dicha ley establecería también determinará cómo se presentarán las candidaturas, listas abiertas o cerradas, por partidos políticos, régimen de inhabilidades e incompatibilidades, plazo de funcionamiento, etc.
En lo que respecta al funcionamiento interno, los autores explican que esta podría dividirse en comisiones, estableciendo la forma de votación en las comisiones, y cómo es ratificado por el pleno por mayoría (en ambos casos). También proponen que la AC pueda funcionar en distintas ciudades del país con el objetivo de recibir aportes y propuestas. Por último, añaden que como el único objetivo de la AC se la redacción de un nuevo texto constitucional, las demás instituciones y organismos permanentes del Estado seguirán funcionando mientras la AC lo haga.
El académico y abogado José Manuel Díaz de Valdés escribió un interesante artículo (2014) sobre la eventualidad de una Asamblea Constituyente. Lo que el autor realiza es un análisis crítico sobre la noción de que la asamblea constituyente sería el paradigma de legitimidad de una nueva Constitución. El autor comienza señalando las posturas en torno a la incompatibilidad existente entre la actual Constitución y la convocatoria a una Asamblea Constituyen. Ante esto, una primera postura niega la necesidad de tal compatibilidad, señalando que la AC, en cuanto ejercicio de poder constituyente originario, no queda sometida a las normas de la actual Constitución.
Una segunda posición argumenta que, independiente de si existe o no incompatibilidad, la AC no puede ser declarada y que, por ende, solo podrías ser convocada por el Presidente por medio de un decreto supremo cuya impugnación ante el Tribunal Constitucional necesitaría de la mayoría de diputados y senadores. Una tercera postura pretendería compatibilizar la AC con la Constitución por medio de una reforma constitucional que añada a esta última la posibilidad de que el Presidente de la República convoque a una asamblea constituyente.
De acuerdo a Diaz de Valdés la idea de convocar una AC es una decisión que sigue una lógica política y no jurídica, aunque las consecuencias, claro está, son jurídicas. El punto es que la convocatoria de una AC no puede deducirse de razonamientos jurídicos. Añade el abogado que resulta ser una grave error no tomar en consideración la experiencia comparada. En palabras del autor:
“(…) el derecho comparado permite reconocer patrones, peligros, aciertos, dificultades y características comunes a los distintos procesos constituyentes. Por lo mismo, se debe poner atención a lo que aquel nos dice, evitando exagerar nuestra “singularidad”.
Otro tema que aborda el autor es si a caso la Asamblea Constituyente constituye el paradigma de legitimidad constitucional. Explica Díaz de Valdés que la Asamblea Constituyente es uno de entre varios mecanismos posibles para la creación de una nueva Constitución. Añade el mismo autor que la experiencia comparada “demuestra que no es imprescindible recurrir a una asamblea de este tipo, y que tampoco es el mecanismo más utilizado”. De acuerdo al autor, constituye una simplificación la idea de que una Asamblea Constituyente, por el hecho de ejercer el poder constituyente originario, adquiere un poder omnímodo, exclusivo y excluyente.
De acuerdo al PNU, en términos globales, el principal mecanismo utilizado en los procesos constituyentes estudiados en el período, es la comisión de expertos (36%). Luego le sigue la asamblea constituyente (26%). En América Latina, señala el mismo informe, casi la mitad de los 28 cambios constitucionales realizados a partir de 1947 han sido a través de una Asamblea Constituyente (46%).
La razón de lo anterior es que existen procesos de creación constitucional donde la AC participa pero con la salvedad de que no monopoliza el proceso, puesto que existen otros órganos que intervienen en el mismo antes y/o después de aquella, como sería el caso del Congreso Nacional. En suma, para el abogado, la AC constituye una condición necesaria pero no suficiente para el paradigma de legitimidad en cuestión. Así hay que arrojar paños fríos a esta concepción idealizada y romántica de la Asamblea Constituyente (desfetichizarla), y considera que no es un mecanismo perfecto, por lo que se hace necesario tomar en consideración tanto sus ventajas como sus desventajas.
Otro punto importante abordado por Díaz de Valdés es el concepto de legitimidad Entendido como “la calidad de algo que merece respeto, obediencia, sometimiento, acatamiento político”. Dentro de las fuentes de legitimidad el autor presenta algunas clasificaciones. Tenemos la legitimidad de origen, que atiende al momento original y que, históricamente han sido de carácter teocrática, dinástica o democrática. En segundo lugar tenemos la legitimidad de ejercicio que exige una evaluación práctica y continuada en el tiempo. También tenemos la clasificación en donde se nos presentan 3 clases de legitimidad: la jurídica, sociológica y la moral. La jurídica supone la conformación al orden jurídico, lo cual sería imposible en el caso en el caso de una nueva Carta Fundamental ya que se parte desde un contexto pre-jurídico) La legitimidad sociológica se refiere a la “obediencia, aceptación o al menos aquiescencia efectiva por parte de una sociedad” y, por último, la legtimidad moral, que se resuelve “en la conformidad a un orden objetivo de principios y valores”.
En el caso de la Asamblea Constituyente, Díaz de Valdés explica que esta adopta una visión particular sobre la legitimidad, asumiendo que esta es el “pueblo”, para ser más precisos, en la participación del electorado expresada institucionalmente por medio de representantes (los asambleístas). En cuanto al tipo de legitimidad a la que apela la Asamblea Constituyente, esta es la de origen y sociológica.
Otro tema planteado por el autor es la concepción que se tiene sobre qué es una Constitución. La que suele predominar es aquella que emerge desde un enfoque contractualista, entendiendo la Constitución como fruto de un pacto político sobre el que se estructura la vida en sociedad. En este enfoque contractualista cobra relevancia la temática del “procedimiento” para la creación de una nueva Constitución así como el consenso alcanzado durante las distintas etapas del proceso constituyente. Añade Díaz de Valdés que este enfoque contractualista es “sinérgica con la idea de una asamblea constituyente, por cuanto esta última asegura, como mínimo, cierta participación del pueblo. Ahora bien, la crítica del autor a este enfoque contractualista radica en que supone una visión estática del contractualismo. Con esto quiere dar a entender la misma crítica que hace, entre otros, el filósofo Michael Sandel, en cuanto a que la asamblea “reflejaría sólo los acuerdos sociales fundamentales existentes en ese momento”. Frente a esto, tenemos una visión dinámica del contractualismo en virtud de la cual los acuerdos van evolucionando y cambiando en el tiempo. Así, concluye Díaz de Valdés:
“Desde esta visión dinámica del contractualismo, la asamblea constituyente es irrelevante, ya que lo importante será que los actores jurídicos (y políticos) sean capaces de reconocer la “Constitución viva”, i.e., los acuerdos políticos fundamentales existentes en un momento determinado. El origen de la constitución pasa entonces a un segundo plano, y adquieren importancia instituciones tales como la interpretación constitucional, la reforma constitucional, la mutación constitucional, las convenciones o usos, etc”.
El autor continúa abordando enfoques alternativos al contractualista: la idea de “constitucionalismo” que entiende la Constitución como un instrumento que pone límites al poder en beneficio de los derechos inalienables de las personas y en donde el poder estatal se divide y distribuye en distintos órganos, con los frenos y contrapesos correspondientes. Si bien este enfoque no se muestra incompatible con la Asamblea Constituyente, Diaz de Valdés explica que una mirada más cuidadosa nos demuestra que la AC surge, normalmente, en conflicto con el sistema constitucional vigente de manera que lo desborda y se atribuye a sí un poder constituyente originario lo que se traduce en que la Constitución ya no cumple su rol de establecer límites al poder. A esto añade:
“Ello es particularmente alarmante si tal rompimiento es liderado por las autoridades constituidas, ya que aquellas, al invocar al poder constituyente originario, exceden competencias y dejan de someterse a los controles existentes”.
Si consideramos la Constitución como la “Carta o Norma Fundamental” del Estado, estamos dando a entender que esta posee una supremacía tal, que todas las demás leyes (LOC, LIC, LQC, leyes simples, ordenanzas municipales, etc) se subordinan esta, de manera que la Constitución sería la norma de mayor jerarquía dentro del ordenamiento jurídico. En virtud de esta supremacía constitucional, el autor explica que surgen ciertas preguntas “cuando el procedimiento de convocatoria y funcionamiento de una asamblea constituyente no se contempla en la Constitución vigente”
1-¿Cómo sabemos que el cuerpo autodenominado asamblea constituyente realmente puede considerarse como tal y ejercer el poder constituyente originario?
2-En lo que respecta a los procesos de modificación constitucional, cuando no se utilizan los procedimientos previamente establecidos por la Constitución: ¿Cómo identificar que nos hayamos frente a poder constituyente (derivado u originario)?
3-¿Es razonable reconocer a una asamblea un poder tan vasto?
Entonces, si concebimos la Constitución como un instrumento que pone límites al poder del Estado (más aún considerando las experiencias del siglo XX en donde los legisladores fueron complices de atrocidades) en nombre de principios básicos universales, que garantiza derechos y protege a las minorías, entonces esta concepción vendría a imponer requisitos de fondo al trabajo de la Asamblea Constituyente. Así, la legitimidad de la Constitución no dependería tanto del procedimiento , sino que lo relevante sería si la Constitución resultante protege los derechos fundamentales, pone límites al poder del Estado y protege el derecho de las minorías. Si recordamos las tipologías de legitimidad mencionadas anteriormente tenemos que lo que aquí predomina es la legitimidad moral y de ejercicio (y no en la de “origen” y “sociológica”).
En resumen, para Díaz de Valdés se hace necesarios “desfetichizar” o dejar de “idealizar” la Asamblea Constituyente, puesto que esta, en sí misma, no es necesariamente legítima. Puede que tenga una legitimidad jurídica y no así moral. Su legitimidad dependerá, por ejemplo, del procedimiento utilizado para las negociación, convocatoria y funcionamiento de la AC, así como también el contenido de sus decisiones. En palabras del autor:
“Más allá de su gran simbolismo, la identificación de la asamblea con el pueblo para los efectos de ejercer el poder constituyente originario es una ficción que no debe llevarse demasiado lejos”.
(1) Constitución: ¿de qué estamos hablando? (por Jan Doxrud)
(2) Constitución: ¿de qué estamos hablando? (por Jan Doxrud)
3) Constitución: ¿de qué estamos hablando? (por Jan Doxrud)
4-Constitución: ¿de qué estamos hablando? Algunas clasificaciones (por Jan Doxrud)
5-Constitución: ¿de qué estamos hablando? (por Jan Doxrud)
6-El debate constitucional en Chile (por Jan Doxrud)
7-El debate constitucional en Chile (por Jan Doxrud)
8-El debate constitucional en Chile: los cerrojos (por Jan Doxrud)
9-El debate en torno a la Asamblea Constituyente (por Jan Doxrud)
10-El debate en torno a la Asamblea Constituyente (por Jan Doxrud)