1) Tribunal Constitucional ¿el guardián de la Constitución? (por Jan Doxrud)
En este artículo explicaremos brevemente los siguientes temas y en el siguiente orden:
I) ¿Cuáles son los antecedentes del principio de supremacía constitucional?
II) ¿Cómo se desarrolló el principio de supremacía constitucional en Chile?
III) ¿Cuáles han sido las reformas implementadas en los años 2005 y 2009?
IV) ¿Cuáles son algunas de las principales críticas al Tribunal Constitucional en Chile?
El objetivo es tener una mirada panorámica de estos temas, de manera que no me adentraré en detalles ni en tecnicismos jurídicos que son propios de la especialidad de los expertos constitucionalistas.
I) ¿Cuáles son los antecedentes del principio de supremacía constitucional?
Como explicaba Carlos Santiago Nino, el poder de los tribunales de controlar la constitucionalidad de las normas jurídicas sancionadas por órganos democráticos constituye una de las características medulares de las democracias liberales o constitucionales
El caso Marbury vs Madison (1803) es considerado como el punto de partida del principio de supremacía constitucional y la consecuente necesidad lógica del “control judicial de constitucionalidad”, en el sentido de que si la Constitución es la norma fundamental entonces debe tener primacía por sobre las demás leyes de menor jerarquía (idea que sería desarrollada años después por el jurista austriaco Hans Kelsen). El nombre del caso viene del demandante, empresario y juez, William Marbury y James Madison, Secretario de Estado del Presidente Thomas Jefferson. El problema giró en torno al nombramiento de unos “jueces de paz” y que causó una tensión entre el saliente gobierno de John Adams y el entrante de Thomas Jefferson. Pero lo que nos interesa de este caso fue el razonamiento lógico de una potente figura y personalidad de la época, me refiero al militar y Presidente de la Corte Suprema John Marshall (1755-1835). Lo relevante de este caso fue la sentencia que estableció la capacidad de los tribunales de llevar a cabo un control de constitucionalidad, esto es, podrían juzgar la conformidad de una ley con la Constitución, pudiendo declararlas como nulas y, por ende inaplicables, si pudieran contravenían a la Constitución. Carlos Santiago Nino resume la lógica del razonamiento de Marshall como sigue:
Premisa 1:La obligación del poder judicial es aplicar la ley.
Premisa 2:Cuando existen dos leyes contradictorias, la aplicación de una de ellas excluye la aplicación de la otra.
Premisa 3:La Constitución es la ley suprema y define cuándo otras normas son ley.
Premisa 4: La supremacía de la Constitución implica que cuando ésta está en conflicto con una norma sancionada por la legislatura, la última carece de validez.
Premisa 5:Si la premisa 4 no fuera verdadera, la legislatura podría modificar la Constitución a través de una ley ordinaria y, de este modo, la Constitución no sería operativa para limitar a esa legislatura.
Premisa 6:La legislatura está limitada por la Constitución.
Premisa 7:Si una norma no es una ley válida, esta carece de fuerza obligatoria.
Conclusión: Si una norma sancionada por la legislatura es contraria a la Constitución, esa norma no debe ser aplicada por el poder judicial.
Esta doctrina, explica Nino, se extendió a países de América Latina y a Europa, después de la Primera Guerra Mundial, como fue el caso de las constituciones de Austria y la República de Weimar en Alemania. Fue Hans Kelsen el principal ideólogo quien, como principal redactor de la Constitución de Austria, introdujo la figura del Tribunal Constitucional naciendo así un modelo centralizado de control constitucional, puesto que este le corresponde exclusivamente al TC. Así, se considera que el modelo kelseniano establecido en la Constitución Federal de Austria de 1920 constituyó el punto de partida (o verdadero “big bang”) para el nacimiento y expansión de los TC en otros países del mundo.
De acuerdo a Kelsen, el TC debía tener una función judicial y no política, limitándose a controlar la compatibilidad existente entre normas abstractas, como lo es la Constitución y la ley, la norma fundamental y aquellas jerárquicamente inferiores (para más detalles puede consultar mis artículos sobre la la “Teoría Pura del Derecho”*). También a Kelsen le preocupaba la preservación de la democracia de manera que el TC no solo garantizaba los derechos de las minorías en el parlamento, sino que también protegía al parlamento de la voluntad estatal. Es por ello que en obra “Esencia y valor de la democracia”, Kelsen aseveraba que una democracia sin una organización sistemática de control, no podía perdurar.
Si bien el TC de Kelsen actúa como legislador negativo en el sentido de que no puede crear leyes, sí puede, en caso de que una norma contraríe a la Constitución, expulsarla del ordenamiento jurídico. Otra diferencia que se puede mencionar entre los sistemas de control difuso y concentrado es que el primero tiene efectos inter pares, es decir, entre las partes litigantes, mientras que, en el segundo, los efectos pueden ser erga omnes, es decir, con efecto para todos (hayan sido partes o no). Estas dos locuciones latinas hacen, por ende, a la aplicabilidad de las normas (entre las partes o a todos)
II) ¿Cómo se desarrolló el principio de supremacía constitucional en Chile?
Ahora examinemos brevemente la historia del Tribunal Constitucional en Chile (TC). Como explicaba Teodoro Ribera en una exposición en un seminario organizado por el CEP (Chile) en 1986, el desarrollo de la jurisdicción constitucional en nuestro país ha sido un proceso lento y que no ha contado con el beneplácito de los Tribunales Ordinario de Justicia, especialmente del de la Corte Suprema. El control de constitucionalidad bajo la Constitución de 1833 fue una facultad del Congreso Nacional, tal como lo establecía el Artículo 164 en donde se establecía que solo el Congreso podía resolver las dudas que ocurrieran sobre la inteligencia de algunos de sus artículos.
El mismo Ribera recordaba que la Corte Suprema, en un dictamen del 6 de julio de 1848, recogía la posición dominante que expresaba su rechazo a ejercer un control de constitucionalidad por parte del poder, judicial, específicamente la Corte Suprema. En tal dictamen se puede leer que el Tribunal observaría que ninguna magistratura gozaba de la prerrogativa de declarar la inconstitucionalidad de las leyes y de quitarles sus efectos y fuerza obligatoria. Un poder tal estaría por encima del poder del legislador mismo al poder anular sus resoluciones. A esto añadía el dictamen:
“El juicio supremo del legislador, de que la ley que dicta no es opuesta a la Constitución, disipa toda duda en el particular y no permite retardos o demoras en el cumplimiento de sus disposiciones”
Ribera cita los “Comentarios sobre la Constitución Política de 1833” de Manuel Carrasco Albano (1834-1873), que reflejaba el pensamiento de aquella época. Carrasco Albano expresaba que era más lógico conceder atribuciones de interpretar la Constitución al Poder Legislativo en lugar del Poder Judicial, mientras que el político y abogado, Jorge Huneeus (1835-1889) consideraba que conceder la facultad de controlar la supremacía de la Constitución a los tribunales convertiría a sus integrantes en jueces del Congreso mismo. Pero, como continuaba explicando Huneeus, el Poder Judicial había sido creado para aplicar la ley, sea esta buena o mala, y no para ser el “Juez de la ley”. Por último, Ribera trae a la palestra al abogado Alcibíades Roldán (1859-1947) para quien ningún tribunal, ni siquiera la Corte Suprema, se encontraba autorizado para dejar sin aplicación una ley por considerarla inconstitucional y añadía a esto que, desde que una ley constituía una declaración de la voluntad soberana, no era admisible que un poder diferente al del legislador pudiese tener una atribución semejante.
El académico Enrique Navarro explicaba que la idea de un órgano especial que resolviera los conflictos emergentes entre el Presidente, Congreso y tribunales, podían rastrearse en las palabras del Presidente José Manuel Balmaceda (1886-1891). El 20 de abril de 1891 Balmaceda recomendaba la creación de un ente de este tipo integrado por 9 personas: 3 por el Presidente, 3 por el Congreso y 3 por los tribunales. Pero como sabemos, el problema en torno a la Ley de Presupuestos degeneró en una guerra civil que terminó con la presidencia y la vida del Presidente Balmaceda.
En lo que respecta al control de constitucionalidad bajo la Constitución de 1925, Ribera señala que el Presidente Arturo Alessandri buscaba poner fin a la pasividad de la función judicial y al “ostracismo constitucional al cual había sido sometida”. El objetivo del Presidente era evitar que, en el futuro, la función legislativa abusara de sus atribuciones y dictase leyes manifiestamente inconstitucionales. Para lograr esto, continúa señalando Ribera, Alessandri se propuso conceder a la Corte Suprema un control concreto de las normas, de carácter limitado. Por su parte , Luis Barros Borgoño, en la séptima reunión de la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución, también barajó la posibilidad de delegar la atribución de velar por la supremacía constitucional a un tribunal especial.
Finalmente, Ribera señala que se consagró en la Constitución de 1925, en su Artículo 86 inciso 2º, que se facultaría a la Corte Suprema para que ejerciera el control de constitucionalidad de los preceptos legales, pudiendo así declarar su inaplicabilidad para el caso particular y concreto. Ahora bien, no obstante lo establecido, en el artículo e inciso citado, Ribera señala que este no logró poner fin a la larga tradición de rechazo por parte de la Corte Suprema de ejercer el control de constitucionalidad.
Ante esto, la década de 1920 fue testigo del surgimiento de nuevas entidades públicas que buscaron cumplir un fin similar, como fue el caso de la creación de la Contraloría General de la República en 1927 (que adquirió rango constitucional en 1943). Finalmente sería en el año 1970, a fines del gobierno del Presidente Eduardo Frei Montalva (1964-1970) cuando el Tribunal Constitucional sería creado. La Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara de Diputados, en un informe, fundamentó que la existencia de un Tribunal Constitucional.
En este se puede leer la necesidad de mantener la supremacía constitucional y velar por el imperio de la legalidad más allá del ámbito administrativo, que era competencia de la Contraloría General de la República. Añadía el informe que, a pesar de que la Corte Suprema, en virtud del Artículo 86, podía declarar inaplicable cualquier precepto legal que estuviese en contra de la Constitución, esta había mostrado renuencia a acoger recursos de inaplicabilidad por vicios de inconstitucionalidad formal, puesto que consideraba que no tenía la competencia de inmiscuirse en el proceso interno de formación de la ley. Así y, de acuerdo a esto último, el Tribunal Constitucional se transformaría en el organismo encargado de abocarse a tales tipos de problemas jurídicos en la etapa del proceso de formación de la ley.
Jorge Alessandri preparándose para entregar la banda presidencia a Eduardo Frei en 1964
Teodoro Ribera explica que el TC fue incorporado a la Constitución de 1925 en el capítulo VI, conjuntamente con el Tribunal Calificador de Elecciones, reglamentándose en los artículos 78 a), 78 b) y 78 c) siendo un órgano estatal, de origen constitucional, autónomo, con patrimonio propio e independiente de los demás poderes del Estado. En esta primera etapa, el TC se encontraba compuesto por 5 miembros, en donde 3 era designados por el Presidente de la República con acuerdo del Senado y 2 por la Corte Suprema, que eran elegidos de entre sus miembros. Como comenta el académico de la UDD, Sergio Verdugo, el TC tenía un marcado carácter presidencialista y obtuvo su apoyo de la DC y la derecha, puesto que se pensaba que el próximo presidente sería Jorge Alessandri y no, como finalmente resultó ser, Salvador Allende. En palabras de Verdugo:
“El TC de 1970 fue creado por el Presidente Frei M. con el apoyo de la DC y la derecha, con el objeto de proteger los poderes legislativos del Presidente de la República en el marco de una reforma más amplia, donde el TC jugaba un rol preciso. Tan evidente era el carácter “presidencialista” del TC, que el Presidente controlaría la mayoría de las designaciones (3 de 5), los jueces durarían poco tiempo sus funciones, y sus mandatos serían renovables”.
Como comenta el mismo Verdugo:
“Resultó ser una ironía que gracias al acuerdo con la DC, Allende logró ganar la elección en el Congreso Pleno. Finalmente fue Allende quien se vio beneficiado con TC, nombrando jueces que eran cercanos e incluso militantes de la UP, y usando al TC para beneficiarse políticamente en varias ocasiones”
Cristián Villalonga en su muy recomendable libro sobre el jurista, académico y Presidente del Consejo de Estado (1970-1972) Eduardo Novoa Monreal (1916-2006), explica que el D.L 520, creado durante la breve República (de facto) Socialista de 1932, y que sirvió para llevar a cabo las expropiaciones por parte de la Unidad Popular fue considerada como una norma jurídica en vigor por el TC, permitiendo así que se llevaran a cabo la expropiaciones.
Pero, de acuerdo a Fernando Atria, tal como lo expresó en una columna de opinión en Emol, el TC que operó entre 1970-1973 no existía para neutralizar, sino para arbitrar conflictos, por ejemplo entre el Ejecutivo y el Congreso en torno al ámbito de sus atribuciones exclusivas. Luego, Atria pasa a criticar al TC que emerge en 1980 (crítica que veremos con más detalle más adelante) señalando:
“Pero el de 1980 no arbitra conflictos, porque puede interferir con la actividad legislativa incluso cuando no hay conflicto alguno entre el Presidente y el Congreso. En el caso de la reforma laboral, sin ir más lejos, el Ejecutivo y el Congreso estaban de acuerdo en que la titularidad sindical era conforme a la Constitución”.
* 1 de 3 artículos sobre Hans Kelsen. La Teoría Pura del Derecho (http://www.libertyk.com/blog-articulos/2019/11/26/1-hans-kelsen-la-teora-pura-del-derecho-por-jan-doxrud)
Fuentes
1) Teodeoro Ribera. Función y composición del Tribunal Constitucional de 1980 (https://www.cepchile.cl/cep/site/docs/20160303/20160303183947/rev27_ribera.pdf)
2) Javier Couso. La nueva Ley Orgánica Constitucional del Tribuna Constitucional: encuentros y desencuentros (http://derecho.udp.cl/wp-content/uploads/2016/08/04_Couso.pdf)
3) Claudio Fuentes. Un pequeño monstruo llamado Tribuna Constitucional (CIPER) (https://ciperchile.cl/2018/04/04/un-pequeno-monstruo-llamado-tribunal-constitucional/ )
4) Sergio Verdugo.
a) El Tribunal Constitucional de 1970, de 1980 y de 2005 (UDD Prensa https://prensa.udd.cl/medios-y-prensa/tribunal-constitucional-1970-1980-2005/ )
b) Control preventivo obligatorio: auge y caída de la toma de razón al legislador. Estudios Constitucionales, Año 8, No 1, 2010, pp. 201 - 248. ISSN 0718-0195. Centro de Estudios Constitucionales de Chile Universidad de Talca (https://scielo.conicyt.cl/scielo.php?script=sci_abstract&pid=S0718-52002010000100008&lng=es&nrm=iso)
5) Sergio Verdugo y Diego G. Parrdow. El Tribunal Constitucional chileno y la reforma de 2005. Un enroque entre jueces de carrera y académicos (https://scielo.conicyt.cl/pdf/revider/v28n1/art06.pdf )
6) Fernando Atria. Sobre el Tribunal Constitucional de 1970 (http://www.economiaynegocios.cl/noticias/noticias.asp?id=248950)
7) Miguel Carbonell. Marbury vs Madison. El regreso de una leyenda (http://www.miguelcarbonell.com/artman/uploads/1/Marbury_versus_Madison.pdf)
8) Jaime Basta, Juan Carlos Ferrada y Christian Viera. La Constitución chilena- Una revisión crítica a su práctica política (LOM)
9) Diálogos Constitucionales (Centro de Estudios Públicos)
10) Carlos Santiago Nino. La constitución de la democracia deliberativa (Gedisa)
11) Constanza Salgado y Fernando Atria. El Tribunal Constitucional desatado (7 artículos)
Art 2 https://www.elmostrador.cl/noticias/opinion/2018/01/25/la-constitucion-protege-el-abuso/
Art 5 https://www.elmostrador.cl/noticias/opinion/2018/02/02/el-tribunal-desatado-5-la-burla/