¿Qué es el Derecho? (2) Derecho y otros medios de control social (por Jan Doxrud)
El lector podrá advertir que existen otros medios de control social, como por ejemplo, las normas morales, que también operan con el objetivo de promover la armonía social, de manera que cabe preguntarse en qué difieren estas normas con la función social que cumple también el Derecho. Como explica Bodenheimer, hubo un tiempo en que no era posible distinguir las normas jurídicas de los mandatos religiosos, de la costumbre, de la tradición o de los preceptos morales. Habría sido con los romanos cuando surgió por primera vez el Derecho con su carácter peculiar e independiente, es decir, emancipado tanto de la costumbre como de la moral. Pero el cambio decisivo se produciría durante la edad Moderna, cuando se produce una nueva emancipación del Derecho frente a la moral. En palabras de Bodenheimer:
“La escuela clásica del Derecho natural investigó las características diferenciales del Derecho y preparó el terreno para el establecimiento de la jurisprudencia como ciencia independiente. El Derecho tendió cada vez más a convertirse en el único instrumento estrictamente coactivo de regulación social”[1].
Se ha mencionado el concepto de “jurisprudencia”, por lo que se hace necesario aclararlo. Como explica Máximo Pacheco, el concepto de jurisprudencia posee varias acepciones. En primer lugar, podemos entenderla como el conocimiento del Derecho. En segundo lugar, podemos comprenderla como Ciencia del Derecho, teoría del orden jurídico positivo o doctrina jurídica. En tercer lugar, podemos utilizar este concepto para designar “el conjunto de principios generales emanados de los fallos uniformes de los Tribunales de Justicia para la interpretación y aplicación de las normas jurídicas”. Por último el concepto de jurisprudencia puede referirse corresponde a las normas jurídicas individuales emanadas de sentencias pronunciadas por los Tribunales de Justicia.
Regresando a Bodenheimer, el punto de este autor es destacar que, la concepción del Derecho como mecanismo de control social independiente de la moral, no es una idea universal, sino que se gestó en un espacio y en un tiempo determinado, es decir, es la expresión de cierto estadio del desarrollo del Derecho que tuvo como escenario lo que conocemos como “mundo occidental”. Ahora bien, de acuerdo al autor, es equivocado aseverar que en una sociedad gobernada por el Derecho la moral ya no tenga ninguna relevancia y espacio de acción. Por ejemplo, no se puede ignorar la relevancia e influencia que ha tenido la moralidad cristianacuyos valores han sido incorporados al Derecho. Esto lleva a decir a Bodenheimerque “todo sistema jurídico encarna e integra ciertas ideas esenciales de moralidad predominantes en la sociedad de que forma parte”[2].
Tenemos, pues, que existen ciertas normas morales que han sido integradas al Derecho, pero igualmente existen normas morales que no son parte del Derecho. Así, por ejemplo, la práctica de orar hacia la Meca, celebrar el Sabbat o la ablación, no constituyen costumbres que han sido integradas en el Derecho, de manera que, tal como lo planteaba Kant, aquellas reglas de moralidad que no han sido integradas al sistema jurídico, quedan relegadas al reino de la conciencia individual. Tales reglas morales no integradas al Derecho no pueden transformarse en un sistema de control paralelo, que tenga las mismas atribuciones co o la coacción. Al respecto escribe Bodenheimer:
“Si esas reglas de moralidad que no han pasado al sistema jurídico estuviesen dotadas de sanciones coactivas semejantes a las del Derecho, quedaría prácticamente borrada la significación específica de la regulación jurídica. Las esferas de libertad no afectadas por el Derecho se verían invadidas por un instrumento rival – la moralidad – tanto si se tratase del gobierno, como de la Iglesia o de cualquier otra organización…”[3].
Los regímenes totalitarios son, para Bodenheimer, un ejemplo de las consecuencias de borrar el límite entre Derecho y moral, con la consecuente abdicación del primero. Tanto en el totalitarismo nacionalsocialista como en los comunistas, Derecho y moral eran considerados idénticos y, más bien lo que prevalecía era la moralidad totalitaria. En palabras del autor:
“En la Alemania nacionalsocialista…se reconocen como valores supremos de moralidad el heroísmo colectivo, el espíritu militar, la dureza y un patriotismo inconmovible. Es igualmente posible convertir – como sucedió en Rusia después de la revolución bolchevique de 1917 – en meta suprema de la conducta moral la extirpación del capitalismo y el establecimiento de una sociedad comunista, proletaria y si clases. Es típico de los ordenamientos colectivos de este tipo que se consideren como inmorales los actos contrarios al objetivo supremo del Estado y que se castigue severamente a quienes los cometen…Es característico de las modernas sociedades totalitarias que su código moral no se transforme…en código jurídico; a la vez se deja el código moral todo lo vago e inconcreto que sea posible, con el objeto de que tenga la flexibilidad necesaria para hacer frente a las exigencias del régimen gobernante”[4].
¿Qué diferencia entonces el Derecho de la moral? Carlos Santiago Nino señala que, si bien tanto la moral como el Derecho cumplen una función similar, la clave para entender su diferencia es determinando de qué forma el derecho satisface esa función. Escribe el autor argentino:
“Hay a primera vista dos elementos que parecen ser característicos de la forma en que el derecho consigue persuadir a los hombres de que adopten comportamientos no conflictivos y cooperativos y generar un sistema de expectativas que faciliten esos comportamientos: la autoridad y la coacción”[5].
Así, el Derecho crea órganos e instituciones que establecen reglas que indican las conductas que son deseadas, prohibir aquellas conductas que rompen con la armonía social y resolver los conflictos potenciales que puedan emerger entre los individuos que forman parte de la sociedad. La autoridad de tales reglas y decisiones que ponen fin a conflictos particulares, señala Nino, no dependen del todo, a diferencia de las reglas y decisiones morales, de su calidad intrínseca, sino que en gran medida, de la legitimidad de los órganos en que se originan. Los individuos, en consecuencia, tendrán razones prudenciales, es decir, aquellas que miran al propio interés, para someterse a los dictados de las reglas emergentes de los órganos estatales.
Desde esta óptica, explica Nino, el Derecho se presenta como un instrumento o una técnica de motivación social para obtener efectos sociales que se consideran deseables apelando tanto a la conciencia de la gente como a su autointerés. Como instrumento y técnica, el Derecho puede verse capturado por intereses ideológicos, vale decir, el Derecho puede transformarse en un instrumento con miras a instaurar un estado de cosas que se adecúe a la ideología predominante, tal como sucedió en la Italia fascista, la Alemania Nacionalsocialista o en los diversos regímenes comunistas. Al respecto escribe Nino:
“La interpenetración entre el derecho y cosmovisiones dominantes, concepciones éticas vigentes, circunstancias sociales y económicas, presiones de diferentes grupos sociales, relaciones entre quienes controlan los distintos factores de producción económica, etc., hace que el derecho no pueda ser dejado de lado por los estudiosos de la realidad social – como antropólogos, sociólogos, científicos políticos – y constituya muchas veces un espejo en el que se reflejan los datos básicos de la sociedad que están interesados en analizar”.
Teniendo presente esto, continúa explicando el autor, lo que importa no es lo que prescriben las normas jurídicas ni su justificación, sino que cuáles son los “factores que condicionan el dictado de tales normas y las reacciones en cuestión, cómo ellas son percibidas por la comunidad y cuáles son las transformaciones sociales y económicas que el ‘derecho en acción’ genera”[6].
Georg Jellinek también se preguntaba cuál era aquella particularidad del Derecho que lo separaba de las prescripciones religiosas, morales y de la costumbre. Opinaba que un fin inmediato del Derecho era la conservación y protección de los bienes e intereses humanos mediante acciones u omisiones. Pero tales fines también lo son de otros sistemas de control social, por lo que Jellinek creía que para encontrar un criterio adecuado para distinguir al Derecho de otros sistemas de control social había que analizar las normas jurídicas, que poseen las siguientes características[7]:
1. Son normas que se refieren a las relaciones externas y mutuas de los hombres.
2. Son normas que proceden de una autoridad exterior reconocida.
3. Son normas cuyo carácter obligatorio está garantizado por poderes exteriores.
Al respecto escribe Jellinek: “Una norma es obligatoria, pues, cuando dispone de capacidad bastante para motivar las acciones de la voluntad, determinándola. Esta capacidad de la norma nace de nuestra convicción, derivada directamente de ella, de que estamos obligados a obedecerla”[8]. El Derecho sería así un instrumento que alcanza su fin mediante la motivación. Añade Jellinek que la coacción no es una nota esencial dentro del concepto de Derecho, sino que constituye la garantía, por lo que las normas jurídicas no son coactivas sino que normas de garantía.
Por su parte, Máximo Pacheco establecía las siguientes similitudes y diferencias entre las normas de trato social y las normas jurídicas:
1-Similitudes:
a) Carácter social: ambas consideran al individuo como parte de una sociedad o una comunidad integrada por otros individuos.
b) Exterioridad: ambas normas se ocupan de la conducta humana pero sólo cuando esta se manifiesta en actos externos, de manera que la interioridad o dimensión íntima del sujeto no sería objeto de estas normas.
c) Heteronomía: ambas normas obligan.
d) Relación dinámica: ambas normas han estado vinculadas a lo largo de la historia, así, muchas normas de trato social han pasado a integrar el Derecho, y materias que antes estuvieron sometidas al Derecho ahora lo están bajo las normas de trato social.
2-Diferencias:
a) Siguiendo a Rudolf von Ihering (1818-1892) el Derecho se diferencia de las demás normas debido a que este se apoya en el poder coactivo, puramente mecánico, del Estado.
b) Siguiendo a Rudolf Stammler (1856-1938) señala que el Derecho se diferencia de las demás normas por grado de pretensión de validez, esto es, las normas jurídicas aspiran a tener validez en forma absoluta, sin limitaciones, mientras que las demás normas de trato social constituyen una invitación del grupo social al individuo.
c) Siguiendo al jurista mexicano Eduardo García Máynes (1908-1993), señala que el Derecho se diferencia de las normas de trato social debido a que las segundas poseen un carácter unilateral, mientras que el Derecho tiene uno bilateral, es decir, impone deberes y correlativamente otorga facultades.
En lo que respecta a la moral personal y el Derecho, tenemos lo siguiente:
